摘 要： 《勞動合同法》中的勞動合同試用期制度較為完善。但由于實踐的復雜性及立法者的疏漏，該法中的試用期制度還存在不足，如沒有規定試用期的起算、試用期工資標準不明確、試用期勞動合同的解除存在漏洞，需要從多個方面進一步完善。

　　《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱為《勞動合同法》)的頒布實施對于完善我國的勞動合同制度具有十分重要的意義，其中對試用期制度的完善也成為了該法的一大亮點。由于實踐的復雜性及立法者的疏漏，《勞動合同法》的試用期制度還存在不足，需要進一步完善。筆者欲對該法的勞動合同試用期制度的不足及其完善發表淺見，以期拋磚引玉。

　　一、沒有規定勞動合同試用期的起算

　　河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示，但勞動部對這些問題沒有直接予以答復(參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》)。《勞動合同法》對此也沒有規定。按一般的邏輯推理，所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中，個別企業不與勞動者簽訂勞動合同，在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的，突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經上班八個月了，企業說試用期是從昨天開始，我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現，《勞動合同法實施條例(草案)》第十條規定：依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。

　　二、勞動合同試用期是否可以延長，沒有定論

　　對于試用期能否延長，《勞動合同法》沒有明確規定，學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為，在勞動合同中約定試用期后，當事人無權延長試用期。但筆者認為，既然現行立法對這一問題沒有明確規定，那就意味著當事人在不違反法律強制性規定的前提下可以意思自治，同時也要承認雙方當事人已經簽訂的勞動合同的效力。因此，對于勞動合同試用期的能否延長，首先，在約定的試用期內當事人對試用期延長能否達成一致的意見，若不能，任何一方當事人都無權延長試用期;需要說明的是，在約定的試用期滿后，雙方也無權延長試用期，因為此時的勞動合同已經進入了正式期了。其次，當事人就試用期延長達成一致意見，也必須限定在法律規定的范圍內。這里又分為兩種情況：一是勞動合同的期限沒有變更。例如，張三應聘到某公司，雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同，其中約定了30天的試用期。在試用的過程中，某公司為了更全面考察張三，與張三協商延長試用期，雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例，某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限，但又擔心對張三的考察不全面，因此與張三協商在延長勞動合同的同時延長試用期，即勞動合同由原來的兩年延長到四年，試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規定，因此是有效的。

　　三、試用期工資的標準不明確

　　《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看，該條對試用期工資的標準進行規定，但實際上該規定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準;第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。

　　《勞動合同法》實施后，學術界、立法者都意識到了這個問題。因此，在《勞動合同法實施條例(草案)》第十八條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規定采納了上述第二種理解，但筆者認為這一規定又有可能產生新的問題，即作為處于強勢的企業方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者，因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益，筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。

　　四、同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期，實踐中起爭議

　　為了防止用人單位招用勞動者反復試用，損害勞動者權利的行為，《勞動合同法》第十九條第二款規定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。筆者認為這一規定過于絕對，沒有考慮到離職后再次被招用的情形。現在離職員工回原單位工作的情況越來越多，回到原單位的勞動者有的可能從事原來的崗位，有的可能從事新的崗位。對于勞動者從事原崗位工作，單位對其有一定的了解，因此不需要再次試用;而對于后者，勞動者從事全新的崗位，若不試用，用人單位就有可能不能全面了解勞動者，進而擔心其能否勝任工作。在這種情況下，用人單位因考慮現行立法規定而拒絕錄用離職員工，這對勞動者而言也是很不公平的。《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定：用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認為，這一規定十分合理。進而筆者建議，在《勞動合同法》第十九條第二款之后加上“但書”，即“但工作崗位發生變化的，雙方可以自愿約定試用期。”

　　五、試用期勞動合同的解除，存在漏洞

　　《勞動合同法》第二十一條規定：在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。《勞動合同法》第四十條明確規定在三種情況下用人單位可解除勞動合同(即無過失性辭退)，但第二十一條規定用人單位在試用期內解除勞動合同又排除了第(三)項的適用，即“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的”。《勞動合同法》第二十一條與第四十條自相矛盾，因為試用期包含在勞動合同期內，試用期是勞動合同期限的一部分。《勞動合同法》第四十條第(三)項所指的“客觀情況發生重大變化”不可避免地正好發生在勞動者試用期期間，既然法律規定用人單位可以依據該項規定解除勞動合同，那么在試用期內理應也可依據此項規定解除合同。如果用人單位在“正式合同期”可依據第四十條第(三)項解除勞動合同，而處于互相考察階段的“試用期”卻不能依據該項解除勞動合同，這與試用期的非獨立性相沖突，十分不合情理。

　　同樣的問題也發生在《勞動合同法》第四十一條(即關于經濟性裁員的規定)身上，因為根據《勞動合同法》第二十一條規定，如果勞動者處于試用期內，用人單位卻不得依據第四十一條解除勞動合同。筆者認為，在符合法定裁員條件及程序下，用人單位依據法律規

　　定可裁減“正式”員工，卻無法裁減“試用”員工，這不得不令人感到奇怪。難道處于試用期的勞動者的權利還更大于處于“正式期”的勞動者的權利?“試用期”本來就是一個雙方相互了解、相互考察的磨合期，這段時期勞動關系并不穩固。既然法律平等地保護每一位勞動者的權利，那么為何又要賦予處于“試用期”的勞動者以特權，以此來限制試用期內勞動合同的解除呢?其實上述限制沒有什么實際意義，因為在司法實踐中遇到這種情況，用人單位完全可以等多幾天(畢竟試用期不長)，等到試用期滿再行解除勞動合同或者裁員，同樣可達到目的。

　　值得欣慰的是，《勞動合同法實施條例(草案)》第二十七條第二款規定：依照勞動合同法第四十條第三項關于客觀情況發生重大變化解除勞動合同的規定和第四十一條關于裁減人員的規定，用人單位可以解除試用期內的勞動者的勞動合同。至此，《勞動合同法》第二十一條中存在的漏洞有望解決。

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