本文試圖從理論的角度結合勞動爭議的仲裁實踐重點闡述“誰主張，誰舉證”原則中究竟何為一個“主張”，以及在何種情況下應適用這一舉證責任分配原則等基本問題。

　　一、問題的提出

　　2007年頒布的《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《調解仲裁法》)以國家法律的形式對勞動爭議案件中的舉證責任作出了原則性與例外性的特別規定。由于訴訟實踐的深入影響，“誰主張，誰舉證”這一訴訟、仲裁領域的舉證責任規定似乎已為廣大法律從業人員甚至一般大眾所熟知。一般來說，舉證責任如此耳熟能詳的制度在仲裁實踐中運用自如理應是順理成章的，然而事實恰恰相反，當事人甚至審理者在實踐當中對舉證責任的運用，有的是無所適從，有的是在庭審中各執一詞，有的是不求甚解，甚至有人抱怨之所以在仲裁中大家各執一詞，原因就是證明責任規定不清。果真如此嗎?

　　本文認為，要想在仲裁實踐中準確自如地運用舉證責任，首先應當從該制度所涉的三個最基礎層面加以理解：1.勞動爭議中舉證責任的原則性與例外性具體規定到底如何理解，是不是像有的人所抱怨的規定含糊?筆者認為，勞動爭議案件中對舉證責任規定是清晰明確的，完全能夠指導仲裁實踐。2.“誰主張，誰舉證” 原則當中的“主張”究竟為何意，在法律層面上何時構成一個“主張”，這是適用舉證責任的邏輯起點。比如在勞動合同已到期，用人單位未與勞動者續簽勞動合同，勞動者因而主張經濟補償金的勞動糾紛案例中，申請人提供了一份到期合同用以證明單位沒有在合同終止時與其續簽勞動合同從而主張經濟補償金，對此，被申請人則辯稱是勞動者不愿意與其續簽，自己不應當支付補償金。在這種情況下，究竟誰為提出主張的一方，舉證責任又應當由誰來承擔呢?從中就涉及到何為“主張”的問題。3.審理者在何種情況下需要適用證明責任進行裁決。有時不負證明責任的人也會在仲裁過程中盡力提供證據以爭取對自己有利的裁決，對他的這種證明行為應當如何定性?是不是在舉證不能時也同樣要承擔不利的法律后果呢?是不是所有案件的裁決都適用證明責任分配原則，還是證明責任的運用也需要具備一定條件?

　　帶著這些問題，本文冒著被行家同道批評的風險，試從理論與案例相結合的角度來重新解讀“誰主張，誰舉證”這個法律人士司空見慣的原則性規定，旨在拋磚引玉,希冀能夠引起同行們對勞動爭議中證據制度研究的熱情。

　　二、證明責任的現行規定完全能夠指導仲裁實踐

　　勞動爭議中，當事人首先需要承擔主張責任，即須提出訴訟請求和支持訴訟請求的事實，然后承擔證明責任，也就是對所主張的事實加以證明的責任。如果當事人不能提供證據對其所主張的事實加以證明，或雖提供了證據但不能使得仲裁員獲得心證，此時當事人將承擔敗訴的風險，這就是證明責任。證明責任，在日文中稱為立證責任或舉證責任，在英美法系稱為證明負擔。我國也有學者將英美法系的證明負擔稱為證明責任。關于證明責任一般程序法中皆有原則性規定和例外性規定(如舉證責任倒置)，那么勞動仲裁中原則性規定和例外性規定分別是什么，這些規定能否指導仲裁實踐?本文認為，這些規定完全能夠指導仲裁實踐。該部分將從三個方面對勞動爭議案件中的舉證責任進行詳細闡述。

　　(一)一般情形適用“誰主張，誰舉證”

　　以前對勞動爭議案件中證明責任的規定主要還是參照民事訴訟法的相關內容，隨著立法的逐漸完善，2007年12月，全國人大常委會頒布的《調解仲裁法》第6條前半段以特別法的形式專門對勞動爭議案件中的舉證責任作出了規定，“發生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。……”該條前半段沿用了民事訴訟中的相關規定，即一般學理上所稱“誰主張，誰舉證”原則，應被視為勞動爭議案件中證明責任分配的基本原則。一般情況下要求主張的提出者承擔舉證責任是延續了羅馬法的規定;如果不要求主張者提出證據對其主張加以證明，就會因主張者沒有成本而隨意啟動勞動爭議程序，不僅浪費有限得仲裁資源，而且可能會給對方當事人造成損失。稍有遺憾的是，第6條前半段并沒有對不提供證據的法律后果加以規定，即沒有規定不提供證據將要承擔不利后果;但從立法原意來看，不能證明將要承擔不利后果應是題中應有之義。

　　從該條來看，如果沒有出現特別情形，應當是適用“誰主張，誰舉證”原則。列舉幾例：勞動者若要求因勞動合同終止沒有續簽的經濟補償金，他首先得提供證據證明雙方原到期的勞動合同;勞動者若主張用人單位減少勞動報酬，首先得證明原來報酬和現在報酬及之間的差異;用人單位若主張是因勞動者嚴重違紀被解除，首先得證明規章制度、勞動者嚴重違紀行為的存在;勞動者主張未簽勞動合同的雙倍工資，首先得證明勞動關系的存在;用人單位主張勞動者試用期被證明不合格，得證明崗位的工作標準及考核情況。對于這些適用“誰主張，誰舉證”證明責任分配原則的情形，爭議并不大。

　　(二)特殊情形舉證責任倒置

　　因勞動關系有著一定的身份性和依賴性，勞動者一方雖為合同一方平等當事人，但實際上平時受用人單位管理，處于劣勢地位。用人單位作為管理者擁有很多單方面權力，如可以對勞動者作出考勤、業績考核、開除、除名、減少報酬等行為。此時，如果苛求勞動者對這些事實完全舉證，有違公平原則。為此，2001年最高人民法院出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(〈2001〉14號)，其中第13條規定，“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任。”通說認為，前面的司法解釋應被理解為“舉證責任倒置”，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(〈2001〉33號)第六條沿用了此規定。 因該司法解釋與《調解仲裁法》的規定并不沖突，并不適用“新法優于舊法”或“上位法優于下位法”;因此，該條司法解釋應當還是有效的。

　　在列舉的這六類或類似這六類的案件中，勞動者當然并非不承擔任何舉證責任。如勞動者因用人單位作出開除、除名而引發勞動爭議的，勞動者首先得提供證據證明用人單位對其作出了開除、除名行為的存在，勞動者證明到這一步就已經盡到了初步證明責任。此時，要由用人單位對開除、除名行為的事實依據、法律依據、規章制度進行舉證。如果用人單位不能舉證、不舉證、或舉證不充分，就可能要承擔不利后果。當然，舉證的過程是個互動的過程，因此，會不斷有新情況出現，此時可能會出現互相反駁情形，此時可能會出現舉證責任的漂移，即由反駁者對反駁進行舉證(詳見下部分分析)。

　　(三)其他情形由離證據近者舉證

　　成文法國家的普遍困境就是，立法涵蓋情形的有限性與現實案例的無限性之間的矛盾，勞動爭議案例中的舉證責任規定也是如此。勞動爭議案件中，除了前述的一般情形下適用“誰主張誰舉證”和特殊情形下適用舉證責任倒置外，肯定還有一些情形是舉證責任不清的情形，這種情況下怎么辦，有人認為對此法律沒有任何規定，純屬仲裁庭自由裁量。實際不然。

　　在證據法上有“證據最近原則”，即證據應當由離證據最近的一方提供，讓離證據遠的人承擔舉證責任有失公允，違反公平原則，因此，法律為了衡平雙方利益，規定單位對其掌管證據負有提供義務。《調解仲裁法》第6條后半段規定，“……與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供;用人單位不提供的，應當承擔不利后果。”此條后半段則應被視為勞動爭議案件中“誰主張，誰舉證”證明責任分配原則的兜底性補充條款 ，即在不符合前述兩種情形的情況下應當依據此分配舉證責任。勞動爭議案件中，用人單位作為管理者，其應該掌握著勞動者掌握不了的材料。該法第39條第2款同時規定，“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據，仲裁庭可以要求用人單位在制定期限內提供……”。

　　這是否意味著不分情形對于用人單位掌握管理的證據皆由用人單位舉證呢?如果用人單位不提供的抗辯理由成立的，就可以免除其舉證責任，否則，可能就違背了“證據最近原則”的本意。此時要看單位“不提供”是否有舉證可能。如人事經理甲申請仲裁時提出加班工資請求，對于加班最主要的證據應當是考勤記錄。用人單位抗辯說，但我單位平時考勤記錄就是由人事經理掌握保管的，現在不僅不能提供他考勤記錄連其他人也不能提供了，人事經理上次擅自銷毀了考勤記錄，并提供了證人證言與視頻資料對銷毀事實加以證明。此時用人單位不提供考勤記錄就不能讓其承擔不利后果，因為，該證據離人事經理最近。

　　因此，本文認為，對于勞動爭議案件中的舉證責任分配法律規定清晰明確，完全能夠指導仲裁實踐，即一般情形下適用“誰主張誰舉證”和特殊情形下適用舉證責任倒置，其他情形依據公平原則按照“最近證據”這個兜底性條款進行分配舉證責任。

　　三、證明責任分配原則中“主張”的構成條件

　　想真正理解并運用勞動爭議中“誰主張，誰舉證”的證明責任分配原則，首先得明白何為“主張”，什么情況下構成一個“主張”，對于對方的“主張”予以否認，是否構成一個新的“主張”，或者什么情況下進行答辯構成一個新“主張”?這是理解和運用該原則的一個邏輯起點。目前通說認為，我國法律制度屬于大陸法系，在證明責任分配制度的設計上也借鑒了大陸法系的一些優秀理論和制度。大陸法系對于證明責任的學說有很多，其中最為璀璨權威的當屬德國羅森貝克的法律要件分類說。我國在沿用上述學說及相關理論的基礎上逐漸發展并提煉出了“誰主張，誰舉證”作為證明責任分配理論的基本原則。簡言之，羅氏將各種法規范的種類劃分為四種基本類型，即權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范、權利排除規范，當事人要根據規范所要求的要件進行舉證。筆者認為，羅氏劃分的這四種類型實際上可以概括為兩種類型，一類是權利形成規范，就是申請人認為自己權利成立的法條適用條件;另一類是權利排除規范，就是被申請人認為權利不成立或部分不成立的法條適用條件。

　　至此，讀者可能依然不能明白究竟在什么情況下才構成一個“主張”?經過對羅森貝克法律要件規范說的研究，本文認為，“主張”實際上主張某種權利或事實的存在，究其功能主要有兩類：一類屬于“權利形成主張”，如上例中申請人稱因單位在勞動合同到期后未與其續簽合同而主張補償金就屬于該“主張”;另一類則正好與之相對(反)，如上例中，被申請人若主張其曾提出要與申請人續簽合同，但因為申請人拒絕則沒有續簽。此即應被視為另一類新的“主張”。一般情況下，若僅僅是單純針對對方提出的請求進行否認，當事人是不需要承擔舉證責任的，因為單純的否認事實并不構成一個新的“主張”，且一般情況下，單純否認屬于消極事實，當事人很難加以證明，強迫主張消極事實的人承擔舉證責任有失公正。比如在申請人要求確認與被申請人之間存在勞動關系的案例中，若此時要求被申請人承擔其與申請人之間不存在勞動關系的證明責任，顯然是不現實的，此時只能由申請人承擔勞動關系存在的舉證責任。

　　還是援引前文所舉合同終止后用人單位未續簽合同，勞動者想獲得補償金的案例進行說明。申請人提出的“補償金”就是一個權利主張，其要按照《勞動合同法》第46條第5項 的要求進行舉證：第一，其與用人單位之間有過一份勞動合同;第二，上述勞動合同已到期;第三，合同期滿后，用人單位未與其續簽合同。申請人舉證內容就可以了。如果單位反駁說，是勞動者拒絕續簽合同，就屬于阻礙申請人獲得補償金權利的新的“事實主張”，單位此時需要提供證據對要求勞動者續簽合同進行證明。

　　四、適用證明責任分配原則進行裁決的條件

　　勞動爭議中審理者在適用證明責任時除了要理解何為“主張”這個邏輯起點外，還需要明白何時才能適用證明責任來進行裁決，即適用證明責任的裁決條件問題。為什么有時不負證明責任的人在仲裁過程中也要盡力提供證據，法律上對他的這種舉證行為應該如何定性?此時他也同樣需要承擔舉證不能的風險嗎?是不是所有案件的裁決都適用證明責任呢?

　　學界通說認為，舉證責任包括主觀意義上的舉證責任和客觀意義上的舉證責任，也稱行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。主觀意義上(行為意義) 的舉證責任又稱說服責任，是指一方當事人盡管不負舉證責任，但為了追求勝訴結果，使得裁決結果有利于己方，也會盡最大努力搜集、保存并向仲裁庭提供證據。如前例中合同到期終止后，勞動者只要提供證據證明所簽合同到期就可以了，對于是否有過續簽的舉證責任應當在于用人單位，勞動者對是否有過續簽事實不負舉證責任。但此時勞動者為了追求有利于己的裁決結果以至獲得勝訴，向審理者提供了一份錄音資料用以證明用人單位法定代表人在合同終止前一個月曾向其明確表示過合同到期后便不再進行續簽。勞動者的此種舉證責任將有利于審理者進一步查明事實，這個舉證就屬于行為意義上的舉證責任。客觀意義上(結果意義)的舉證責任就是我們平時所理解的舉證責任概念，指負有舉證責任的當事人未盡舉證責任的應當承擔不利后果的風險裁判制度。如前例中即使勞動者提供的錄音證據因制作方式最終并未被仲裁庭所采納，此時也不能免除用人單位的舉證責任，如果用人單位未提出證據或雖提出證據但未能證明其曾提出過續訂勞動合同主張的，仲裁庭仍將裁決由用人單位承擔不利后果。

　　因此，就主觀的證明責任來看，其目的是為了發現案件真實，使裁判者在法律要求的消極中立的情況下獲得查明案件事實所需要的證據資料;從更為深入的層面來看，主觀的證明責任的功能是為了使裁判者對案件事實獲得正確的心證，其目的是排除事實真偽不明狀態的發生。在證明活動中，發現真相應當是其最主要的任務，裁判者裁判所依據的事實愈接近客觀真實，其裁決愈趨于實體法律上的正義;而裁決所依據的事實愈遠離客觀真實，其裁判也就愈遠離實體法律上的正義。主觀的證明責任的設置，恰恰就是為了促進證明活動主要任務的實現，也就是發現案件真相。因此主觀的證明責任雖然屬于程序法的領域，但卻是追求實體正義的保障機制之一。因此，如果此時的證據沒有被采納，是不能免除對方的舉證責任，更不能由其承擔不利后果。

　　綜上所述，發現案件真相并避免案件事實陷入真偽不明的狀態，才是裁判者的首要追求。只有在正當程序的范圍內無法發現案件真相的情況下，才不得不引入客觀的證明責任來結束程序，為裁判者規避錯誤裁判的風險提供出逃的路徑。換句話說，與其說客觀的證明責任是在案件事實真偽不明的狀態下在當事人之間對不利裁判的風險的分配，不如說是在案件真相難以發現的情況下對作為裁判基礎的案件事實為真或者為偽的一種推定，此種推定使得裁判者可以走出困境，以作出不適用權利主張者所援引的法律規范的決定，從而使仲裁程序得以終結。

　　五、結語

　　平時有些我們耳熟能詳的法律術語未必就如我們所想象地那么簡單，“誰主張，誰舉證”就是如此。本文試圖從理論的角度結合勞動爭議的仲裁實踐重點闡述 “誰主張，誰舉證”原則中究竟何為一個“主張”，以及在何種情況下應適用這一舉證責任分配原則等基本問題。經過充分論述，筆者認為并非每一份裁決都要適用通俗意義上的證明責任，只有在案件事實真偽不明的情況下，才會運用風險裁判規則——證明責任使得程序得以終結，并最終獲得法律上的相對正義。