「摘要」

　　《工傷保險(xiǎn)條例》是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)。”是勞動(dòng)保障機(jī)制法律的一部分，工傷適用無過錯(cuò)賠償原則，工傷待遇同時(shí)具有保險(xiǎn)法律關(guān)系特征，在因工作受傷中，除法定的免賠責(zé)任外，義務(wù)方均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是《工傷保險(xiǎn)條例》及其配套規(guī)定存在法律邏輯上的缺陷：企業(yè)不參加保險(xiǎn)的沒有懲罰性條款，沒有懲罰就沒有權(quán)威，不利于義務(wù)主體的遵守，達(dá)不到立法的目的，用人單位未按法律規(guī)定為職工參加保險(xiǎn)和非法用工的工傷職工，在待遇上比依照法律參加保險(xiǎn)的要低，甚至沒有保障，違反了法律的統(tǒng)一性，會(huì)鼓勵(lì)用人單位違法;未參加保險(xiǎn)的工傷認(rèn)定走行政性的工傷認(rèn)定程序沒有法律邏輯基礎(chǔ)，不利于保護(hù)工傷職工及其親屬的合法權(quán)益;本文對(duì)以上問題進(jìn)行闡述，以期引起立法機(jī)關(guān)的關(guān)注。

　　「關(guān)鍵詞」工傷爭議 工傷認(rèn)定 未參加工傷保險(xiǎn) 非法用工

　　《中華人民共和國憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”《中華人民共和國勞動(dòng)法》規(guī)定：“國家發(fā)展社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)，建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，設(shè)立社會(huì)保險(xiǎn)基金，使勞動(dòng)者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償”。以憲法和勞動(dòng)法法律為基礎(chǔ)建立工傷保險(xiǎn)法律制度是工傷保險(xiǎn)的立法基礎(chǔ)，也是職工依據(jù)憲法和法律應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利來源。我國工傷保險(xiǎn)條例在立法上無疑是要體現(xiàn)前述法律的精神，工傷保險(xiǎn)的最根本的立法目的就是從法律上為工傷職工提供經(jīng)濟(jì)保障，如果法律的最終目的不能達(dá)到，則立法的技術(shù)上或者說道德上就出現(xiàn)了問題。新出臺(tái)的工傷保險(xiǎn)條例很難實(shí)現(xiàn)其目的。要認(rèn)識(shí)工傷保險(xiǎn)條例存在的問題，首先要對(duì)工傷保險(xiǎn)的概念、法律意義和法律特征有充分的認(rèn)識(shí)，看看現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)條例的實(shí)行能否達(dá)到立法的目的，然后對(duì)工傷保險(xiǎn)條例的具體問題進(jìn)行分析。

　　一、工傷保險(xiǎn)的概念、法律意義、法律特征。

　　(一)工傷保險(xiǎn)的概念

　　工傷保險(xiǎn)，是指職工因工傷依法獲得經(jīng)濟(jì)賠償和物質(zhì)幫助的社會(huì)保障制度。它不僅僅是賠償性質(zhì)，還有物質(zhì)幫助性質(zhì)。具有社會(huì)保障性，是社會(huì)保障體系的組成部分。工傷保險(xiǎn)，顧名思義，包含了工傷和保險(xiǎn)兩層含義：工傷，就是職業(yè)傷害，是指因工作過程中或者與工作有關(guān)的突發(fā)事故導(dǎo)致的傷害，或者因工作環(huán)境和條件長時(shí)間侵害職工健康造成的職業(yè)病，它不同于一般的傷害最根本特征，就在于它是與工作有關(guān)。保險(xiǎn)是指因同類危險(xiǎn)威脅的人或者責(zé)任人為滿足其成員損害補(bǔ)償?shù)男枰�，組成雙務(wù)性的共同團(tuán)體，進(jìn)行合理聚資，對(duì)危險(xiǎn)所造成損失進(jìn)行合理賠償，達(dá)到分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)的作用。工傷保險(xiǎn)的保險(xiǎn)不同于一般意義的保險(xiǎn)：它是法定的強(qiáng)制性保險(xiǎn);雙務(wù)性只體現(xiàn)在責(zé)任人(用工方)與保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間，但受益人只能是工傷職工;它是帶有福利性質(zhì)的保險(xiǎn)，有政府對(duì)保險(xiǎn)基金支付的保證和補(bǔ)充;體現(xiàn)對(duì)勞動(dòng)者的保障機(jī)制等。

　　(二)工傷保險(xiǎn)制度建立的法律意義

　　1.有利于保障職工利益，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。由于用工單位是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，在市場(chǎng)競(jìng)爭中失敗與成功均有可能，如果企業(yè)破產(chǎn)，則工傷職工的待遇得不到保障，把工傷保險(xiǎn)待遇與用工單位分離，有利于社會(huì)的穩(wěn)定。

　　2.分散風(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力。工傷事故發(fā)生后，支付的工傷待遇較高，企業(yè)可能很難承擔(dān)，通過保險(xiǎn)的方式，可以分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力。

　　3.緩解矛盾，減少訴訟。工傷事故發(fā)生后，如果工傷待遇全由用工單位承擔(dān)，利害關(guān)系直接在用人單位與職工之間產(chǎn)生，用人單位怠于支付的可能性大，不利于工傷職工利益的保護(hù)，工傷事故發(fā)生后的賠償轉(zhuǎn)由社會(huì)保險(xiǎn)基金支付，用人單位與工傷職工的利益沖突就減小，因此發(fā)生的訴訟就會(huì)大大減少。

　　(三)工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系的特征

　　1.工傷保險(xiǎn)的主體。工傷保險(xiǎn)的投保主體是用人單位，是由用人單位支付保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者不承擔(dān)保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位是保險(xiǎn)法律關(guān)系中的投保人，是法定的投保義務(wù)主體;工傷保險(xiǎn)的受益主體是工傷職工，職工是工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系中的受益人，是法定的權(quán)利主體;工傷保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人是社會(huì)保險(xiǎn)基金組織，投保人將保費(fèi)依據(jù)法律規(guī)定的比例交到社保基金，參加工傷保險(xiǎn)職工工傷后，工傷保險(xiǎn)基金根據(jù)工傷職工的受傷情況依據(jù)工傷保險(xiǎn)的法律規(guī)定支付工傷保險(xiǎn)待遇。另外，由于工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定還有部分工傷經(jīng)濟(jì)賠償是由用人單位承擔(dān)的，所以用人單位仍是依據(jù)工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系的賠償義務(wù)人。

　　2.工傷保險(xiǎn)法律關(guān)系的客體。法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。商業(yè)保險(xiǎn)是自由保險(xiǎn)，商業(yè)保險(xiǎn)的客體直接指向是指保險(xiǎn)利益。工傷保險(xiǎn)是法定保險(xiǎn)，法律直接規(guī)定了主體的行為，如投保人的投保繳費(fèi)行為，保險(xiǎn)基金接受投保、建立保險(xiǎn)關(guān)系的行為，工傷的認(rèn)定行為，傷殘?jiān)u定和支付工傷待遇的行為，以及由此產(chǎn)生的其它法定的行政行為。

　　3.工傷保險(xiǎn)的強(qiáng)制性。工傷保險(xiǎn)屬于強(qiáng)制性保險(xiǎn)，不同于商業(yè)保險(xiǎn)的自主性。用人單位如果不按照法律規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，勞動(dòng)行政與社會(huì)保障部門可以依法對(duì)用人單位進(jìn)行強(qiáng)制征繳保險(xiǎn)費(fèi)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位進(jìn)行法律制裁，如果勞動(dòng)行政和社會(huì)保障部門不對(duì)用人單位進(jìn)行強(qiáng)制征繳，單位職工可以提起申訴和行政訴訟。

　　4.工傷保險(xiǎn)的社會(huì)福利性。工傷保險(xiǎn)待遇的支付除用人單位繳納保險(xiǎn)費(fèi)外，如保險(xiǎn)基金不足以支付工傷保險(xiǎn)待遇，則由國家財(cái)政進(jìn)行補(bǔ)貼。

　　5.工傷實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則。只要?jiǎng)趧?dòng)者在勞動(dòng)過程中或者與工作有關(guān)的行為不是故意造成的傷害，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，即在勞動(dòng)過程中或者與工作有關(guān)的行為中故意自傷或醉酒屬于免賠責(zé)任;由于工傷是法定保險(xiǎn)，天生就具有保險(xiǎn)法律關(guān)系的特征，因此在因工作受傷中，不存在一般意義上過錯(cuò)責(zé)任分擔(dān)問題，而是講免責(zé)范圍，不屬于免責(zé)條款的都屬于賠償范圍。

　　6.未參加工傷保險(xiǎn)的，不減少工傷職工的待遇。用人單位是法定的工傷保險(xiǎn)投保人，如果企業(yè)沒有履行法定的投保義務(wù)，并不影響工傷職工享有工傷保險(xiǎn)待遇的利益，只是賠付責(zé)任由企業(yè)自行負(fù)責(zé)而已，繳納了的則由社�；�金支付。不能因義務(wù)人沒有履行義務(wù)而獲益，也不能因義務(wù)人沒有履行義務(wù)而使權(quán)利人利益受損，是法律的基本原則，更不能由此改變免責(zé)范圍�！豆�傷保險(xiǎn)條例》　第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”

　　7.是否屬于工傷，舉證責(zé)任在用人單位。《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條“勞動(dòng)保障行政部門受理工傷認(rèn)定申請(qǐng)后，根據(jù)審核需要可以對(duì)事故傷害進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，用人單位、職工、工會(huì)組織、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。職業(yè)病診斷和診斷爭議的鑒定，依照職業(yè)病防治法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。對(duì)依法取得職業(yè)病診斷證明書或者職業(yè)病診斷鑒定書的，勞動(dòng)保障行政部門不再進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。 職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。” 第十四條 “職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由該用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位拒不舉證的，勞動(dòng)保障行政部門可以根據(jù)受傷害職工提供的證據(jù)依法作出工傷認(rèn)定結(jié)論。” 說明工傷認(rèn)定程序不同于一般的行政程序，一般的行政程序在作出行政決定前一定要有證據(jù)充分，并且行政機(jī)關(guān)要主動(dòng)取證。而工傷認(rèn)定程序則是根據(jù)需要確定是否取證，由用人單位舉出不是工傷的證據(jù)，如用人單位舉不出不是工傷的證據(jù)，或者拒不舉證的則可以根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)作出工傷認(rèn)定。

　　二、《工傷保險(xiǎn)條例》及配套法規(guī)存在的問題

　　(一)《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)違反法定義務(wù)缺乏必要的懲罰手段，違法的成本很低，實(shí)際只為少數(shù)人提供保障。

　　強(qiáng)制性的法律，就必定要有強(qiáng)制性的可執(zhí)行性，強(qiáng)制性的可執(zhí)行性就必定要有與違法成本的經(jīng)濟(jì)核算。如果違法成本很低，甚至沒有，則強(qiáng)制性就可能成為空文。在《工傷保險(xiǎn)條例》中找不到任何關(guān)于用人單位如果拒不繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的懲罰性條款，用人單位如果不為職工購買保險(xiǎn)，并沒有誰去強(qiáng)制，也無須承擔(dān)懲罰責(zé)任�！豆�傷保險(xiǎn)條例》第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”除此之外沒有別的懲罰性規(guī)定。實(shí)際情況是，那些沒有為職工參加工傷保險(xiǎn)的用人單位從沒有受到過任何處罰。

　　用人單位沒有參加工傷保險(xiǎn)的占絕大部分，立法如果不考慮這絕大部分對(duì)象的利益，則立法就失去了意義。1996年10月1日《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》頒布實(shí)施以來的九年時(shí)間里，用人單位為職工參加保險(xiǎn)的人數(shù)到2003年的統(tǒng)計(jì)數(shù)字是約6%.江西省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳、江西省統(tǒng)計(jì)局公布的《2003年江西省勞動(dòng)和社會(huì)保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》“全省城鄉(xiāng)共有就業(yè)人員2168.2萬人，全省參加工傷保險(xiǎn)的職工有131.78萬人。”參保比例占就業(yè)總數(shù)的6%.勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國家統(tǒng)計(jì)局公布的《2003年度勞動(dòng)和社會(huì)保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》“年末全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員74432萬人，年末全國參加工傷保險(xiǎn)的職工有4575萬人。”參保比例占就業(yè)總數(shù)的6.1%.為什么一部強(qiáng)制性的涉及到中國七億職工社會(huì)保障的法律在執(zhí)行了近十年時(shí)間，居然只有6%的效果，這是對(duì)中國法律保護(hù)弱勢(shì)群體的極大諷刺。然而在新頒布的《工傷保險(xiǎn)條例》中仍然延用了原有的法律理念，似乎中國的用人單位是天生的道德家，事實(shí)證明又不是。6%的投保比例，使法律只為這6%的人服務(wù)，94%的職工被排除在保險(xiǎn)之外，這部法律失去了“普遍性”意義。增加懲罰性條款是保證法律得以施行的重要手段，必須予以安排。

　　(二)《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)未參加保險(xiǎn)的工傷職工沒有給予同等的保障，也沒有有效的保障補(bǔ)救，致使該部分職工工傷待遇的賠償難以落實(shí)。

　　案例：吳某，35歲，2004年9月1日在某煤礦工作時(shí)被炸藥炸傷，致雙目失明，認(rèn)定為工傷，二級(jí)傷殘，煤礦沒有參加工傷保險(xiǎn)，吳某工傷待遇適用工傷保險(xiǎn)條例第三十三條“ 職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位，享受以下待遇：(一)從工傷保險(xiǎn)基金按傷殘等級(jí)支付一次性傷殘補(bǔ)助金，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為24個(gè)月的本人工資，二級(jí)傷殘為22個(gè)月的本人工資，三級(jí)傷殘為20個(gè)月的本人工資，四級(jí)傷殘為18個(gè)月的本人工資;(二)從工傷保險(xiǎn)基金按月支付傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為：一級(jí)傷殘為本人工資的90%，二級(jí)傷殘為本人工資的85%，三級(jí)傷殘為本人工資的80%，四級(jí)傷殘為本人工資的75%。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額;(三)工傷職工達(dá)到退休年齡并辦理退休手續(xù)后，停發(fā)傷殘津貼，享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇�；�本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險(xiǎn)基金補(bǔ)足差額。職工因工致殘被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘的，由用人單位和職工個(gè)人以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。”在勞動(dòng)仲裁裁決中，仲裁委員會(huì)考慮了代理人關(guān)于《工傷保險(xiǎn)條例》“保障”的統(tǒng)一性的意見，給吳某傷殘津貼計(jì)算到70周歲，裁決一次性支付，扣除相應(yīng)的利息，但到法院的判決里將傷殘津貼又改為按月支付，吳某的傷殘津貼要在某煤礦領(lǐng)取直到終年。

　　工傷保險(xiǎn)條例》第六十條 “用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由勞動(dòng)保障行政部門責(zé)令改正;未參加工傷保險(xiǎn)期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。”表面上看《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)未參加工傷保險(xiǎn)的賠償與參加工傷保險(xiǎn)的工傷職工待遇是沒有區(qū)別的，但實(shí)際上區(qū)別是相當(dāng)大的，甚至是可能嚴(yán)重?fù)p害工傷職工的合法權(quán)益，使工傷職工完全失去保障和救濟(jì)!我們知道工傷死亡的供養(yǎng)親屬的撫恤金和工傷一至四級(jí)傷殘的工傷津貼、護(hù)理費(fèi)是按月支付的，參加了工傷保險(xiǎn)的是在保險(xiǎn)基金里支付的，這是有保障的。而未參加保險(xiǎn)的，則這些待遇是由用人單位支付的，這些待遇如果按月支付，要在用人單位里領(lǐng)取十幾年，甚至可能是幾十年的待遇，就很難說有保證，可《工傷保險(xiǎn)條例》中卻沒有特別規(guī)定，就法律條文的適用上看，判決按月支付沒有爭議，但卻與工傷保險(xiǎn)的立法宗旨相違背。中國人的平均壽命約75周歲，如果工傷發(fā)生在職工20多歲時(shí)，可能就是支付六、七十年的工傷待遇。企業(yè)經(jīng)營盈虧或者破產(chǎn)是很正常的事情，甚至違法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)都是有可能的，按月領(lǐng)取等于是工傷職工或者供養(yǎng)親屬物質(zhì)生活的有無，完全與這一個(gè)企業(yè)的盈虧共沉浮，企業(yè)一旦倒閉，則工傷職工的生活就沒有保障，有些虧損企業(yè)連破產(chǎn)經(jīng)費(fèi)都不夠，不可能有錢在將要倒閉時(shí)一次性支付巨額的工傷待遇，沒有人相信這樣的待遇能夠?qū)崿F(xiàn)，實(shí)際上是妨礙了工傷職工獲得待遇的權(quán)益，而且妨礙的是94%職工的權(quán)益!

　　要使未參加保險(xiǎn)的工傷職工的待遇盡可能地實(shí)現(xiàn)，該工傷待遇的賠償就應(yīng)當(dāng)是一次性支付，按照工傷保險(xiǎn)條例的按月支付計(jì)算到75周歲扣除相應(yīng)的利息，才是合理可行的，才與《工傷保險(xiǎn)條例》給工傷職工保障的立法目的相一致。從工傷保險(xiǎn) “保障” 這一“統(tǒng)一性”來理解，不能因企業(yè)沒有履行法定義務(wù)而使權(quán)利人的利益受損，才符合法律的統(tǒng)一性原則。在現(xiàn)實(shí)中未參加工傷保險(xiǎn)的企業(yè)占大多數(shù)，這無疑給社會(huì)帶來很大的不穩(wěn)定因素。未參加保險(xiǎn)的按月支付不利于促使用人單位積極為職工參加工傷保險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)使違反義務(wù)者所應(yīng)承擔(dān)的法律后果的成本要高于合法行為，更不能讓權(quán)利人的利益因義務(wù)人的不履行義務(wù)而使權(quán)利受損，使保障的法律具備應(yīng)有的保障機(jī)制。因此建議勞動(dòng)行政保障部門出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，將未參加保險(xiǎn)的工傷待遇支付改為一次性賠償。

　　(三)將未參加工傷保險(xiǎn)的工傷由行政部門做出工傷認(rèn)定決定，理論上不符合行政行為的法律邏輯，實(shí)踐上形成法律程序上的混亂，加重了工傷職工主張權(quán)利的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)將未參加工傷保險(xiǎn)的認(rèn)定工傷吸收至請(qǐng)求賠償?shù)?a href="http://www.719521.com/zcss/ldzhongcai/" target="_blank" class="keylink">勞動(dòng)仲裁程序和民事賠償中。

　　案例;王某在某磚廠做工，2003年4月1日下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害，造成九級(jí)傷殘，某磚廠是未參加工傷保險(xiǎn)的。2004年3月19日裴某申請(qǐng)工傷認(rèn)定，2004年5月25日當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門作出了是工傷的認(rèn)定決定，某磚廠不服，2004年9月提起行政復(fù)議，2004年7月22日復(fù)議機(jī)關(guān)維持原工傷認(rèn)定決定，某磚廠又提起行政訴訟，當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ赫J(rèn)為是下班途中受傷和工傷認(rèn)定程序不合法為由判決認(rèn)定不是工傷，王某又提起上訴，二審法院認(rèn)為是下班途中，但工傷認(rèn)定程序不合法，判決原勞動(dòng)行政部門重新作出是否工傷的認(rèn)定。2005年2月23日當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門又以同樣的事實(shí)和理由作出了王某是工傷的認(rèn)定決定。磚廠又不服，又提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為呈報(bào)主體和受呈報(bào)主體錯(cuò)誤而不予受理，磚廠又把行政復(fù)議機(jī)關(guān)告上法院，通過移送等程序，2005年8月15日法院判決行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理，復(fù)議機(jī)關(guān)現(xiàn)在還沒有作出行政復(fù)議決定，不管行政復(fù)議結(jié)果怎樣，還可能要進(jìn)行行政訴訟的一審和二審，這兩審下來就得到明年。在行政訴訟期間原中止的勞動(dòng)仲裁程序又恢復(fù)審理，并于2005年7月15日作出仲裁裁決，裁決某磚廠承擔(dān)工傷的賠償責(zé)任，2005年7月29日磚廠又提起“確認(rèn)不承擔(dān)人身損害賠償責(zé)任的訴訟”，2005年9月12日法院以工傷認(rèn)定的行政復(fù)議和行政訴訟沒有結(jié)束為由，中止了該確認(rèn)之訴的審理。

　　《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條，“職工發(fā)生事故傷害或者按照職業(yè)病防治法規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng);用人單位未按規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)的，工傷職工或者其直系親屬、工會(huì)組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動(dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。” 第五十三條“申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”沒有將未參加保險(xiǎn)的因工受傷進(jìn)行特別規(guī)定，從而將參加保險(xiǎn)和未參加保險(xiǎn)的工傷全部要進(jìn)行工傷認(rèn)定程序，在法律上制造了混亂。

　　1. 不符合行政法的邏輯。行政行為，通行地說就是行政管理行為和行政職權(quán)行為，只有具有公共利益價(jià)值范疇的事物和行為才能夠進(jìn)入行政管理和行政職權(quán)的范圍�！豆�傷保險(xiǎn)條例》之所以把工傷認(rèn)定工作由勞動(dòng)保障部門來做，是因?yàn)榉�律�?guī)定用人單位必須要參加工傷保險(xiǎn)，大部分工傷待遇均由工傷保險(xiǎn)基金來支付，這就成了“公共利益”，是行政管理的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)對(duì)是否是工傷和享受什么等級(jí)的待遇進(jìn)行行政認(rèn)定，防止職工與企業(yè)串通侵占工傷保險(xiǎn)基金，破壞工傷保險(xiǎn)的秩序，所以必須由勞動(dòng)保障部門進(jìn)行行政認(rèn)定把關(guān)，是行政管理行為，這是非常必要的。但是，如果用人單位沒有為職工參加工傷保險(xiǎn)所發(fā)生的工傷爭議，就不具備公共利益的特征，完全是用人單位與工傷職工這一平等主體之間的個(gè)體利益之爭，談不上任何的行政管理行為必要，將其進(jìn)行行政認(rèn)定程序違反了行政管理行為的原則。以上案例明顯是王某與某磚廠之間的利益之爭，與公共利益無關(guān)。如果是事前防范工傷的發(fā)生，是涉及到不特定多數(shù)人的利益，是行政管理對(duì)象。工傷認(rèn)定又是事后的法律救濟(jì)，這種救濟(jì)是從在平等主體之間責(zé)任裁判，就沒有行政管理的意義和功能。

　　2. 不符合訴訟法邏輯。既然是平等主體之間的爭議就無須啟動(dòng)行政程序，行政裁決就不合適，國家公權(quán)力對(duì)平等主體之間爭議解決，應(yīng)當(dāng)是基于當(dāng)事人的申請(qǐng)，國家公權(quán)力是以裁判者身份出現(xiàn)進(jìn)行調(diào)解或者裁決，如勞動(dòng)仲裁程序，這種裁判者身份的行為是不可訴的，不能將裁判者作為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，不服裁決只能是原當(dāng)事人往更高審級(jí)機(jī)關(guān)請(qǐng)求裁決或訴訟，因此在訴訟法律邏輯上工傷認(rèn)定應(yīng)當(dāng)吸收到仲裁程序中，不服仲裁裁決的訴訟是以工傷爭議雙方為訴訟當(dāng)事人，而不能以仲裁委員會(huì)訴訟當(dāng)事人。由于要走工傷認(rèn)定程序，王某的工傷經(jīng)過勞動(dòng)行政部門的認(rèn)定，就把勞動(dòng)行政部門作為當(dāng)事人作為被告。

　　違反一事不再理原則。對(duì)一個(gè)工傷事實(shí)，如果先要進(jìn)行行政決定和行政訴訟，行政決定及訴訟程序又不解決實(shí)際賠償問題，還要進(jìn)行勞動(dòng)仲裁和民事訴訟程序，權(quán)利人主張自己的民事權(quán)利要向法院兩次提起訴訟，前一個(gè)行政決定程序和行政判決就失去了任何價(jià)值。

　　3.不符合民法邏輯。民事權(quán)利可以主張，也可以放棄，是單一的民事權(quán)利，不是不能放棄的公權(quán)，向用人單位主張工傷賠償的權(quán)利無疑是民事權(quán)利，工傷認(rèn)定如果是行政行為，行政行為是不允許調(diào)解的，就損害了當(dāng)事人雙方民事權(quán)利的完整性，因此工傷認(rèn)定行為不符合民法的邏輯。

　　4.法律實(shí)踐的混亂和負(fù)面作用。如果進(jìn)行行政認(rèn)定，會(huì)因?yàn)樾姓�行為程序上的錯(cuò)誤而影響到工傷職工的實(shí)體權(quán)益。工傷認(rèn)定是不解決實(shí)體賠償問題的，按照《工傷保險(xiǎn)條例》卻是認(rèn)定工傷的必經(jīng)程序，如果不能被認(rèn)定為工傷，則工傷職工的工傷待遇就無法得到解決。工傷能否成立，直接看事實(shí)和證據(jù)就可以判定，經(jīng)過了行政程序，則行政程序一旦錯(cuò)誤，就會(huì)影響到工傷職工的實(shí)體權(quán)益。行政行為有其自身的邏輯，比如《行政訴訟法》第五十五條“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”上述案例中，工傷的事實(shí)很清楚，卻因?yàn)閯趧?dòng)行政部門的程序錯(cuò)誤而使工傷職工的權(quán)益不能實(shí)現(xiàn)，王某主張權(quán)利卻要依賴行政部門的正確行為，是否意味著工傷賠償的權(quán)利不完整?上述案例中勞動(dòng)行政部門卻只能“以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”就與行政訴訟法的規(guī)定相違背了，但如果不作出相同的決定，則王某的權(quán)利就得不到主張，王某的權(quán)利就可能消滅，那么王某的權(quán)益是否應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)行政部門來賠償呢，法律的混亂由此可見。

　　違反一事不再理原則，加重賠償權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。參加了工傷保險(xiǎn)的，只要通過了工傷認(rèn)定，直接到社會(huì)保險(xiǎn)基金中按照等級(jí)領(lǐng)取工傷待遇，保險(xiǎn)基金不按照規(guī)定發(fā)放保險(xiǎn)待遇的，是提起行政復(fù)議和行政訴訟，無須進(jìn)行勞動(dòng)仲裁和民事訴訟，訴訟程序是單一的。未參加工傷保險(xiǎn)的賠償權(quán)利義務(wù)在用人單位和工傷職工之間，它就是民事權(quán)利，不涉及任何公共利益。根據(jù)一事不再理的原則，權(quán)利人通過訴訟主張民事權(quán)利，不應(yīng)當(dāng)通過兩次訴訟才能獲得。上述案例可以看出，王某為主張權(quán)利先要通過多次的行政訴訟才可能得到工傷認(rèn)定的確認(rèn)，可是確認(rèn)之后民事權(quán)利的賠償仍然要通過勞動(dòng)仲裁和民事訴訟，只有生效的民事訴訟判決書才是有價(jià)值的，這樣權(quán)利人的權(quán)利就通過兩次審理，違反了一事不再理的原則，極度加重了權(quán)利人的負(fù)擔(dān)。王某打了一年多的官司行政程序都尚未解決，民事訴訟的啟動(dòng)還遙遙無期!要完成行政訴訟判決的生效就可能要走多次的行政復(fù)議和行政訴訟，就可能打幾年，進(jìn)行民事訴訟，也可能有四審，又是幾年，還可能執(zhí)行不到，權(quán)利人要支付多少訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)?再堅(jiān)強(qiáng)的人都要被磨掉。增加的行政決定行為大大加重權(quán)利人主張的難度，對(duì)一個(gè)依靠出賣勞動(dòng)力為生的勞動(dòng)者而言，其艱難是不言而喻的。

　　行政決定和行政判決不能解決實(shí)際問題，做了工傷認(rèn)定并不能徹底解決工傷待遇，如果不服還要進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟。即使行政訴訟結(jié)束，工傷待遇賠償還要走仲裁和訴訟途徑。勞動(dòng)仲裁本身具有準(zhǔn)司法的性質(zhì)，有能力對(duì)工傷事實(shí)作出判定，對(duì)工傷的認(rèn)定權(quán)交由勞動(dòng)保障行政部門，勞動(dòng)仲裁就失去了應(yīng)有的意義，民事訴訟也失去意義。工傷認(rèn)定的決定和不服仲裁的民事訴訟，最終都是由同一個(gè)法院來認(rèn)定，工傷認(rèn)定的行政決定和行政訴訟都成了多余。完全可以把工傷認(rèn)定程序合吸收在勞動(dòng)仲裁程序上。

　　沒有價(jià)值的行政判決書。在民事訴訟里，原關(guān)于工傷認(rèn)定的決定和行政判決書是個(gè)什么身份?是作為證據(jù)使用，還是生效判決?判決的價(jià)值僅僅是確認(rèn)平等主體之間是屬于工傷，而不是行政行為本身的價(jià)值!這實(shí)在成了法院判決最無用的一類判決，在它的判決之后還要審理再判決，同一個(gè)工傷事實(shí)要經(jīng)過兩次判決，損害了法律的效率性。如果是行政證明作用，則只能作為證據(jù)的一種來使用，證明案件事實(shí)依靠的是原發(fā)性證據(jù)，而不需要依靠行政決定，更不需要行政判決書，如果是證明，則這份證明的成本無疑太高了，完全可以在仲裁程序和訴訟程序中根據(jù)原發(fā)性證據(jù)來認(rèn)定。工傷認(rèn)定是個(gè)簡單的認(rèn)定，不象醫(yī)療事故和交通事故那樣需要較高的技術(shù)要求，即使是醫(yī)療事故和交通事故的認(rèn)定也只是作為專家意見形的證據(jù)，而不是行政決定，不具有可訴性。

　　造成案件審理體制上的混亂。行政決定的屬性決定了一旦作出即具有法律效力，非經(jīng)法定程序的變更就具有法律效力�！�工傷保險(xiǎn)條例》第五十三條“申請(qǐng)工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對(duì)工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，有關(guān)單位和個(gè)人可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議;對(duì)復(fù)議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。”上述案例中既出現(xiàn)了工傷認(rèn)定決定的行政訴訟還在繼續(xù)著，又出現(xiàn)了仲裁裁決，裁決后是民事訴訟和行政訴訟同時(shí)進(jìn)行著，法院出于對(duì)訴訟效率和判決的一致性考慮，無疑會(huì)中止民事訴訟，待行政訴訟判決后才對(duì)民事訴訟進(jìn)行審理判決，但在理論上兩個(gè)訴訟無疑都是可以繼續(xù)的。也會(huì)出現(xiàn)另外情況，仲裁委員會(huì)在根據(jù)工傷認(rèn)定決定作出裁決并生效之后，行政復(fù)議程序和行政訴訟程序仍然可以提起，因?yàn)樾姓�訴訟的提起時(shí)間是收到行政決定后的三個(gè)月，行政復(fù)議是收到行政決定后的兩個(gè)月，如果行政決定機(jī)關(guān)沒有告訴訴權(quán)，則可以在知道侵權(quán)之日起兩年內(nèi)提出行政訴訟。這種或然性出現(xiàn)，就有可能出現(xiàn)生效的仲裁裁決與行政復(fù)議決定或者法院的行政判決相矛盾。如果當(dāng)事人在收到仲裁委員會(huì)的仲裁裁決后，就該裁決向法院提起民事訴訟，同時(shí)又就工傷認(rèn)定結(jié)論提起行政復(fù)議或行政訴訟，又可能出現(xiàn)同一法院基于同一事實(shí)的工傷案件在行政審判庭和民事審判庭同時(shí)審理的情況，甚至可能出現(xiàn)判決相互矛盾的尷尬局面。王某的工傷就出現(xiàn)了在民事審判庭和行政審判庭同時(shí)審理的情況，就法院審理案件來講，對(duì)當(dāng)事人之間的爭議完全沒必要由同一法院兩個(gè)審判庭同時(shí)審理，法律資源的浪費(fèi)由此可見。

　　(四)非法用工的工傷待遇比合法用工的工傷待遇更低，法律鼓勵(lì)非法用工!

　　《工傷保險(xiǎn)條例》頒布后，勞動(dòng)保障部還同時(shí)出臺(tái)了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》。該辦法規(guī)定的賠償范圍“第四條 職工或童工受到事故傷害或患職業(yè)病，在勞動(dòng)能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)及所需的交通費(fèi)等費(fèi)用，按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍，全部由傷殘職工或童工所在單位支付。第五條 一次性賠償金按以下標(biāo)準(zhǔn)支付：一級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的16倍，二級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的14倍，三級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的12倍，四級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的10倍，五級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的8倍，六級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的6倍，七級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的4倍，八級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的3倍，九級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的2倍，十級(jí)傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。第六條 受到事故傷害或患職業(yè)病造成死亡的，按賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金。 ”從規(guī)定沒有醫(yī)療期間的停工留薪工資和供養(yǎng)親屬的扶養(yǎng)費(fèi)。停工留薪工資是職工在醫(yī)療期間的合法收入應(yīng)當(dāng)予以賠償在理論上是沒有爭議的，可該辦法卻沒有規(guī)定。供養(yǎng)親屬的扶養(yǎng)費(fèi)沒有相應(yīng)的規(guī)定，筆者就曾遇到一個(gè)非法用工工傷職工死亡的，按照賠償基數(shù)的10倍支付一次性賠償金是8萬多元，而如果按照合法用工計(jì)算其三個(gè)未成年子女的扶養(yǎng)費(fèi)就要超過23萬元，顯然由于該規(guī)定而可能損害了其家屬的合法保障。傷殘的一次性賠償也低于合法用工。在勞動(dòng)就業(yè)環(huán)境壓力較大的情形下，勞動(dòng)者很難有所選擇，非法用工在現(xiàn)實(shí)中還大量存在，不能因?yàn)槭欠欠ㄓ霉ぞ蛽p害了勞動(dòng)者應(yīng)得的利益，法律不能鼓勵(lì)用工單位非法用工，但該辦法就鼓勵(lì)了非法用工。

　　(五)職工本人工資和上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資的規(guī)定有欠缺，影響到工傷待遇的計(jì)算。

　　上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資規(guī)定存在問題。一次性工亡補(bǔ)助金和喪葬費(fèi)是按上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資計(jì)算的，如果在是否工傷的行政訴訟和民事賠償?shù)拿袷略V訟中幾年下來，就會(huì)出現(xiàn)不同年度上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資不一致，一般說來工資水平是往上漲的，如果按照工傷發(fā)生時(shí)的工資水平計(jì)算待遇，權(quán)利人的利益就會(huì)受到損失，不履行義務(wù)者卻得到利益，但是《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)配套法規(guī)卻沒有規(guī)定，法律適用無法一致。我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定按照第一次仲裁裁決時(shí)最近一次公布的平均工資水平計(jì)算待遇，違法不應(yīng)當(dāng)獲得利益是法律的最一般原則，法律首先應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定。依據(jù)仲裁裁決時(shí)的上年度既有利于促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，有利于保護(hù)工傷職工的合法權(quán)益，也有利于確認(rèn)仲裁的法律效力，體現(xiàn)法律的懲罰性、統(tǒng)一性和權(quán)威性。

　　繳費(fèi)工資標(biāo)準(zhǔn)存在問題。當(dāng)繳費(fèi)是完全按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行繳費(fèi)時(shí)，是不存在爭議的，實(shí)踐中用人單位在繳費(fèi)時(shí)就可能隱瞞工資水平，按照最低點(diǎn)來繳費(fèi)，職工實(shí)際工資水平遠(yuǎn)高于繳費(fèi)工資，對(duì)這種情況《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)配套法規(guī)沒有補(bǔ)充規(guī)定。應(yīng)當(dāng)規(guī)定未按實(shí)際工資繳費(fèi)由用人單位，在本人工資超出上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資3倍以內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充賠償待遇。還有未參加工傷保險(xiǎn)的，有的勞動(dòng)行政部門在處理事故過程中，對(duì)實(shí)際工資較高的工傷職工，居然提出不按實(shí)際工資計(jì)算工傷待遇，而要按當(dāng)?shù)氐钠骄�繳費(fèi)工資計(jì)算，即一般是當(dāng)?shù)仄骄鶎?shí)際工資的60%來計(jì)算，盡可能地照顧用人單位的利益，對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定按工傷職工本人的實(shí)際工資在上年度統(tǒng)籌地區(qū)平均工資3倍以內(nèi)賠償，本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)平均工資平均工資的按平均工資計(jì)算。

　　工傷前12個(gè)月的“本人工資”范圍不明確。工傷職工在工傷前12個(gè)月可能因調(diào)動(dòng)工作，不在一個(gè)用人單位里勞動(dòng);有的用人單位經(jīng)常停工，職工在一年當(dāng)中可能就業(yè)于幾個(gè)用人單位;有的是工傷職工可能是剛參加工作，沒有前12個(gè)月的平均工資，這些“本人前12個(gè)月平均工資”如何計(jì)算，《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)配套法規(guī)沒有補(bǔ)充規(guī)定。根據(jù)賠償與損失相當(dāng)?shù)脑瓌t，只要能夠證明是工傷職工受到損失的工資水平包括已經(jīng)發(fā)生的前12個(gè)月的任何工資收入和可以明確證明未來收入(指參加工作時(shí)間短沒，有前12個(gè)月工資的)均可作為計(jì)算本人工資的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。

　　綜上所述，新出臺(tái)的《工傷保險(xiǎn)條例》在立法技術(shù)上存在錯(cuò)誤和漏洞，為促進(jìn)用人單位履行義務(wù)，保障職工因工傷造成勞動(dòng)能力部分或全部喪失者獲得物質(zhì)保障，完善工傷保險(xiǎn)法律，建議相關(guān)部門對(duì)《工傷保險(xiǎn)條例》及配套法規(guī)進(jìn)行必要的補(bǔ)充和修改，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威。

　　「參考文獻(xiàn)」

　　1、《工傷保險(xiǎn)條例》

　　2、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國家統(tǒng)計(jì)局公布的《2003年度勞動(dòng)和社會(huì)保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》

　　3、江西省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳、江西省統(tǒng)計(jì)局公布的《2003年江西省勞動(dòng)和社會(huì)保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》

　　4、1996年10月1日《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》

　　5、《行政訴訟法》

　　6、勞動(dòng)保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》