[案情]

　　1993年因土地被征用，某甲經勞動行政部門批準為土地帶勞工(集體合同制工人)，錄用到用人單位A公司。1995年用人單位分立成A公司和B廠，同一套班子，同一負責人，同屬C主管。1995年8月29日，某甲與B廠補簽訂勞動合同，合同期限從1993年6月30日至1996年6月30日，某甲被調到B廠工作。后因該企業經營承包，某甲有時無班可上，斷斷續續工作至2004年6月企業改制前。單位沒有為某甲參加社會保險。2004年6月30日，B廠改制，改制方案中為某甲剝離相關應由單位承擔的費用21226.76元。2005年2月，B廠在改制中亦已出售給個人。2005年2月，某甲滿50周歲，達法定退休年齡。2005年5月，C主管單位為某甲等人到社會保險管理部門辦理社會保險參保手續時，經社會保險管理部門審查，某甲已超過法定退休年齡，不符合參保條件，某甲認為因用人單位的原因導致其無法參加社會保險，不能享受養老金社會統籌，應由A、B、C承擔其退休后生活費待遇，為此某甲申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決：被訴人B、C按改制方案支付申訴人某甲經濟補償金、應補繳的社會保險費及生活費21226.76元，駁回申訴人某甲其他申訴請求。某甲不服向法院起訴。

　　另查明，2005年7月22日，被告C向工商行政管理局書面報告申請，將B廠注銷，并出證明：“B廠已改制結束，原來的債權債務亦已清理完畢，如因改制前債權債務產生的矛盾仍由我C負責協調處理。”同月26日，B廠被工商行政管理局注銷，在企業法人注銷登記申請書上注明：“債權債務承擔情況，有C負責”。

　　[分歧]

　　對于本案如何處理形成以下三種意見：

　　第一種意見：駁回原告的起訴。理由是按照江蘇省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》的規定，因企業產權制度和勞動用工制度改革而引起的職工下崗、買斷工齡、內退、整體拖欠工資等糾紛，當事人以勞動爭議為由向人民法院起訴的，無論其是否經過勞動爭議仲裁委員會仲裁，人民法院均不予受理，已經受理的裁定駁回起訴。原告某甲所訴的是社會保險案件，與某甲具有勞動關系的用人單位已于2006年6月30日進行改制，故該案屬于企業改制遺留問題，不屬于法院受案范圍，應裁定駁回原告的起訴。

　　第二種意見：終結本案訴訟，建議被告C到當地社會保險部門為原告甲補辦社會保險，如果社會保險部門拒絕補辦的可以提起行政訴訟。理由是根據江蘇省勞動和社會保障廳《關于參保人員應繳未繳或未足額繳納基本養老保險費到達退休年齡時有關問題的通知》中的相關規定，即“參保人員到達法定退休年齡時，其在職或從事社會勞動期間單位和個人欠繳或未按規定足額繳納基本養老保險費的，應在補繳基本養老保險費和依法繳納滯納金之后，再按規定享受養老保險待遇。”的規定，因此被告C可以為某甲到社會保險管理部門補辦社會保險參保手續，為某甲辦理退休手續，如果社會保險部門以某甲超過法定退休年齡，不符合享受養老保險待遇條件而拒絕補辦的，被告C可提起行政訴訟。

　　第三種意見：應由被告C為原告甲辦理退休手續;并由被告C補發原告甲自2005年2月至2006年4月期間的退休金(具體數額請勞動保險部門測算);自2006年5月起，被告C于每月的10日前支付原告甲退休金;自每年7月1日起，若退休職工的退休金待遇發生政策調整，被告C應相應調整原告的退休金。理由是原告甲是土地帶勞工，被勞動部門錄用為集體合同制工人，與B廠存在勞動關系。B廠沒有按國家規定按時為某甲參加社會保險，在某甲達到法定退休年齡后，因某甲沒有參加社會保險，不能享受養老金社會統籌，此責任不在某甲，某甲退休后養老金待遇應由B廠承擔，又由于B廠被改制出售后注銷，其主管部門C承諾：“B廠改制前的債權債務由其負責”，故原告退休后的養老金待遇應由C承擔。

　　[評析]

　　對于上述三種意見，筆者原則上贊同第三種意見，但是對本案的正確處理提一點司法建議，即對于達到退休年齡而未參保的勞動者，社會保險部門應允許用人單位為勞動者補建社會保險關系，繳納保險費并加收滯納金，辦理退休手續。理由是：

　　1、對于第一種意見，認為屬于企業改制遺留問題，駁回原告起訴。筆者認為，該案并不符合省高院規定的情形，不屬于改制而引起的大幅度的勞動爭議的情況，就本案來講，勞動爭議發生在企業改制結束后，屬于個案，并不影響整體改制情況，如果僅僅機械的以企業改制遺留問題而簡單的裁定駁回原告的起訴，將原告推向社會，這種裁決不僅損害了原告的合法權益，使其老無所養，而且會造成涉法上訪，產生不穩定因素，對黨委政府增加負擔，與構建和諧社會相悖。

　　2、第二種意見誤解了江蘇省勞動和社會保障廳《關于參保人員應繳未繳或未足額繳納基本養老保險費到達退休年齡時有關問題的通知》中的有關精神，該通知是針對參保人員到達法定退休年齡時，其在職或從事社會勞動期間單位和個人欠繳或未按規定足額繳納基本養老保險費的，并不包含未有建立社會保險關系的達到法定退休年齡的人員，該通知適用的前提條件是已參加社會保險的人員，而本案中的原告并未參保，故社會保險部門以《江蘇省城鎮企業職工養老保險規定》第二十條規定為由，拒絕為某甲建保并辦理退休手續的做法是沒有錯誤的，因為第二十條規定享受養老保險待遇的退休人員，應當同時具備三個條件，即(一)達到國家、省規定的退休年齡;(二)企業和本人按照規定繳納養老保險費;(三)本規定實施后參加工作，繳費年限15年以上的;本規定實施前參加工作并參加養老保險，繳費年限10年以上的。對于未參加社會保險、達到退休年齡時，是否允許其補辦參保手續沒有規定，故當事人提起行政訴訟是沒有法律依據的。

　　3、近年來，隨著企業改制和破產情況的不斷發生，法院受理了大量的勞動爭議案件，其中有相當一部分案件，就是要求用人單位為其辦理社會保險的，在這類案件中又有一大批人因為已超過法定退休年齡，無法參加社會保險，不能享受養老金社會統籌，而要求用人單位支付養老金的。就本案而言，造成某甲不能參加養老金社會統籌的責任在用人單位，故某甲退休后養老金待遇應由用人單位承擔。在處理本案時有人提出由用人單位按照我國人均壽命一次性的賠償原告養老金，這樣裁決對雙方當事人既有利又有弊，因為對原告來說其生活水平一直停留在裁決時的基礎上，但可防止用人單位倒閉;對被告來講可以少支付養老金，但如果原告壽命達不到人均壽命的，被告就多支付了養老金且一次性支付養老金會造成用人單位資金困難，因此筆者贊同第三種意見。

　　4、社會保險是指具有一定勞動關系的勞動者在暫時或永久地喪失勞動能力或者在失業期間，為保障其基本生活需求，由國家和社會提供物質幫助的一種社會保障制度。其作用是保護退出勞動領域者的正當權益，促進社會安定團結，維持勞動力再生產的正常進行，免除職工后顧之憂，調動職工的勞動積極性。勞動法規定：“國家發展社會保險事業，建立社會保障制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償。”黨的十六屆六中全會中就提出，要建立完善的社會保障制度，筆者認為既然國家建立社會保障制度，使勞動者老有所養，那么就應該允許未參保人員在達到退休年齡時補辦社會保險關系，參加退休金社會統籌，而不應該把這部分人員推向社會，推向用人單位，使勞動者有后顧之憂，生活保障處于不確定狀態，把用人單位的經營風險(指經營不善有倒閉的風險)轉嫁給勞動者，這與我國構建和諧社會極不相符。故筆者建議有制定法律法規和政策權力的機關應規定：允許達到法定退休年齡而未參加社會保險的勞動者，補辦社會保險關系，由用人單位為勞動者繳納保險費并加收滯納金，辦理退休手續。即允許勞動者達到法定退休年齡時，勞動者仍然有權要求用人單位為其建立社會保險關系，社會保險管理機構應允許用人單位為勞動者補辦社會保險，并由社會保險管理機構根據國家的相關規定，測算出用人單位應為勞動者繳納的每年保險費，并根據社會保險基金的每年收益的程度，加收用人單位的未繳的滯納金。這樣使勞動者無后顧之憂，實現社會公平。

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