【案情簡介】

　　原告上海XX紡織品有限公司訴辯稱，被告于2006 年6 月30 日進入原告單位工作，雙方簽訂有一份期限自2007 年12 月28 日至2008 年12 月27 日止的勞動合同，并續(xù)簽至2012 年12 月27 日，被告的工作地點主要在外省市工廠跟單，原告無法對其進行考勤。2010 年下半年，被告多次不服從單位領導對其的工作安排。2011 年1 月21 日，原告以手機短信及電話方式通知被告到無錫九洲工廠工作，但被告仍未到工廠工作，致產品無法正常檢驗外運，給原告造成重大損失，之后被告更無故曠工六天，且被告占用公司財務借款人民幣5000 元(以下幣種均為人民幣)至今未歸還，嚴重違反財務制度，原告遂于2011年1月28日對被告作出解除勞動合同的處理。原告認為其與被告解除勞動合同的行為并未違反法律規(guī)定，故現(xiàn)訴至法院請求判令：1 、原告不予支付被告2011年1月1日至2011年1月28日期間工資4285.70元;2 、原告不予支付被苦違法解除勞動合同賠償金40330 元;3、本案訴訟費由被告承擔。

　　被告周某某辯訴稱，被告于2006年6月30日進入原告單位工作，擔任質量控制地區(qū)主管工作，雙方最后一份勞動合同期限至2012年12月27日止。在職期間，原告經常在雙休日及法定節(jié)假日安排被告至外省市出差，并駐當?shù)毓�廠進行質量管控。2011年1月28日，原告以被告曠工及占用公司財務借款，嚴重違反單位規(guī)章制度為由將被告辭退，但被告實際在公司本部上班，并不存在曠工的事實，且原告所述財務借款實際上是備用金，被告已將相應的報銷申請單交給原告，備用金與報銷款可相互抵消，故原告辭退被告的行為違反了法律規(guī)定，應向被告支付相應的工資及違法解除勞動合同的賠償金，故不同意原告的訴請。

　　經審理查明，2006年6月30日被告進入原告單位從事質檢跟單工作，雙方簽訂有一份期限自2007年12月28日至2008年12月27日的勞動合同，并續(xù)簽至2012年12月27日。原告實際發(fā)放被告工資至2010年12月31日。2011年1 月28 日，原告向被告發(fā)出公告，載明“根據(jù)勞動合同法的第三十九條第二項規(guī)定給予周某某解除勞動合同處理。一、周某某不服從部門主管工作安排，無故曠工6天，嚴重違反公司規(guī)章制度。二、周某某長期占用巨額公款長達4 月之多。2010年9月4日向財務借款5000元，經財務人員多次催討周某某至今無還款之意，嚴重違反公司財務制度。三、即日生效，特此公告。并書面通知其本人。”2011年1月31日，被告向上海市普陀區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原告：1 、支付2011年1月1日至2011年1月28日期間工資4500 元及25%補償金1125 元;2 、支付違法解除勞動合同賠償金41670 元。同年3 月17 日，該會作出普勞人仲(2011 )辦字第376 號裁決書，裁決原告支付被告2011年1 月1日至2011年1月28日期間工資4285.70元及違法解除勞動合同賠償金40330 元，對被告的其他請求不予支持。裁決后，原告不服，訴至法院。

　　【法院判決】

　　本院認為，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。本案中，原告以被告拒不服從部門主管工作安排、無故曠工6 天以及嚴重違反財務制度為由與被告解除合同，并為此提供了一系列的證據(jù)，對此本院認為：

　　首先，原告提供的證人系被告的直接主管，與本案存在利害關系，原告提供的移動通信記錄單無法反映雙方之間的通話內容，無法證明原告通知被告前往工廠工作但被告并未前往的事實;

　　其次，被告曾于2011年1月24日向其因病請假，但原告未予同意，被告表示其仍在公司本部上班，根據(jù)證人陳述被告在公司本部配備有辦公桌，結合被告無需考勤以及原告陳述被告可自行調節(jié)作息時間的事實，現(xiàn)原告主張被告存在曠工6 天的事實，但其未能提供相應證據(jù)予以證明，故本院對原告的訴稱意見不予采納;

　　再次，被告因出差向原告領取備用金5000 元，原告認為被告的行為嚴重公司違反財務制度，但其并未提供相應的財務制度予以證明，故本院對此不予采信。

　　綜上，原告解除與被告的勞動合同，違反了法律規(guī)定，應向被告支付賠償金，具體數(shù)額，被告表示按月平均工資4033 元計算，原告對此無異議，故原告應向被告支付違法解除勞動合同的賠償金40330 元。基于原告實際發(fā)放被告工資至2010 年12月31，其于2011年1月28日向被告作出解除勞動合同的決定，而原告亦未提供相應證據(jù)證明被告存在曠工的事寒，故原告應支付被告2011年1 月1日至1月28日期間工資4285.70 元。綜上，依照《 中華人民共和國勞動合同法》 第三條、第四條、第三十條、第四十七條、第八十七之規(guī)定，判決如下：

　　一、原告上海XX紡織品有限公司應于本判決生效之日起十日內支付被告周某某20n 年1 月1 日至2011 年1 月28 日期間工資人民幣4285 . 70 元。

　　二、原告上海XX紡織品有限公司應于本判決生效之日起十日內支付被告周某某違法解除勞動合同的賠償金人民幣40330 元。

　　【律師意見】

　　附：本案被告方代理人李居鵬律師的代理詞

　　致：尊敬的主審法官

　　本律師作為本案原告上海XX紡織品有限公司與被告周某某勞動合同糾紛一案中被告周某某的代理律師，現(xiàn)就本案補充如下代理意見：

　　1、關于原告證據(jù)2：員工手冊及簽收單：

　　(1)被告認可該簽收單上簽字為周某某本人于2008年5月12日所簽。但是公司當時僅僅是讓周某某簽字而已，并沒有將員工手冊給周某某一份供其學習。因此，周某某不認可該員工手冊的內容，也從來沒有看到過該員工手冊。

　　(2)公司沒有證據(jù)證明其提供的員工手冊與周某某簽字的員工手冊具有同一性。公司提供的員工手冊制定日期顯示為2008年1月1日，但周某某簽字日期為2008年5月12日，公司不能證明周某某簽字的員工手冊與公司庭審時出具的那份員工手冊的內容具有同一性。若公司事后修改員工手冊我方也無從查證。

　　(3)公司沒有證據(jù)證明該員工手冊的制定經過了民主程序和協(xié)商程序，故該員工手冊不符合法定的生效要件，不能作為定案依據(jù)。

　　2、關于本案的嚴重違紀事實，被告認為不存在嚴重違紀事實：

　　(1)公司沒有證據(jù)證明其安排過被告要于2011年1月22日去無錫九州工廠工作。即使有的話，公司也沒有說清楚該工廠的具體地址、去做什么，行前需要做哪些準備，等等，被告也無法去工廠報到。

　　(2)2011年1月22日、23日是雙休日，公司相當于安排被告加班，被告本就有權拒絕而不構成曠工。

　　(3)原告在仲裁庭審就認可被告上班是不考勤的，且被告的主要工作就是去工廠驗貨。被告2011年1月24日-1月27日期間均在公司總部上班，等待公司的工作指派。而且，被告即使沒有驗貨任務，只要去公司上班，就不構成曠工。

　　(4)原告提供的2011年1月25日-26日的請假單，不能證明被告曠工的事實。該請假單僅能證明被告請過假，在公司沒有批準的情況下，被告仍正常上班了。

　　(5)根據(jù)原告及其證人庭審說法，原告對被告的考勤要求并不是很嚴格，被告可以安排自己休息，本案從這個角度退一步說，即使原告2011年1月24日-1月27日沒有去總公司上班也不構成曠工，屬于可自行安排休息的范疇。

　　(6)本案的原告沒有任何證據(jù)證明周某某2011年2月22日-27日存在曠工行為，應承擔舉證不能的不利后果。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(2001年4月16日)第十三條：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，本案用人單位對被告于2011年2月22日-27日之間的曠工事實承擔舉證責任，否則用人單位承擔舉證不能的不利后果。但本案的原告并沒有任何證據(jù)證明周某某2011年2月22日-27日存在曠工行為。

　　3、關于本案嚴重違紀的法律依據(jù)，被告認為公司方沒有相應的法律依據(jù)：

　　(1)公司方提供的員工手冊與周某某簽收單并沒有一一對應關系，公司方不能證明周某某簽收的員工手冊就是公司提供給仲裁庭的那份，而且實踐中用人單位僅讓員工簽字不給員工手冊的情況比比皆是，本案也是如此。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(2001年4月16日)第十三條的規(guī)定，用人單位的舉證責任不局限于嚴重違紀事實，還包括嚴重違紀的法律依據(jù)(規(guī)章制度依據(jù))。故本案的員工手冊不能作為周某某嚴重違紀的法律依據(jù)。

　　(2)不服從部門主管安排≠無故曠工。根據(jù)公司提供的證據(jù)5辭退公告顯示，公司辭退周某某的理由是“不服從部門主管工作安排，無故曠工6天，嚴重違反公司規(guī)章制度”。公司在這里將不服從工作安排等同于曠工，是沒有任何法律依據(jù)的。公司提供的員工手冊第10頁倒數(shù)第7行也說“不服從工作調動，經教育仍不到崗者”才能視為曠工。也就是說，本案即使周某某確有不服從工作調動的情形，那也要經過教育，如果經教育后還不到崗的，才能視為曠工。但本案公司并沒有對周某某進行過任何的教育。因此，不服從部門主管安排≠無故曠工，公司以不服從工作安排視為曠工將周某某辭退沒有任何的法律依據(jù)。

　　4、公司以周某某拒不歸還巨款為由辭退更是缺乏事實和法律依據(jù)：

　　(1)5000元不能視為巨款。

　　(2)該款項是周某某出差的備用金，根據(jù)公司提供的證據(jù)4，公司認可周某某2011年1月21日尚在工廠跟單，根本沒有回公司，不存在還款前提。

　　(3)公司也沒有任何的催款證明，談不上“多次催討”。

　　(4)公司沒有任何規(guī)章制度規(guī)定周某某借款不還的行為可構成嚴重違紀。

　　以上代理意見，供法庭參考，謝謝!

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