近年來，法院受理的工傷保險待遇案件日益增多，在處理這些案件時，面臨著不少法律適用新難的問題，其中如何認(rèn)定“本人工資”就是審判實踐中一直有爭議的老問題，還有工傷職工停工留薪期滿后否享受工資待遇等等新問題。

　　這些問題處理，有的法律沒有規(guī)定，有的規(guī)定不明，以致呈現(xiàn)出法律難適用，標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一，同案不同判的現(xiàn)象。對此，筆者結(jié)合審判實踐，從理論和實務(wù)上對此作一探討。

　　一、關(guān)于停工留薪待遇的認(rèn)定問題

　　停工留薪期的認(rèn)定問題根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定，停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療，并依法享受原工資福利待遇的期間。停工留薪期就是停工留薪期的起止時間，停工留薪期從職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療時起算，對此，審判實踐中一般并無異議，但對于停工留薪期的截止時間，在審判實踐中卻有不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于勞動能力鑒定結(jié)論作出之日，其依據(jù)是《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定的“工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇”;同時，又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”。這里的“誤工時間”也就類似于《工傷保險條例》規(guī)定的“停工留薪期”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于治療終結(jié)之日，其依據(jù)同樣根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定的“需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變”。

　　筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于治療終結(jié)之日。其一，對于傷情不重的職工，經(jīng)治療完全可以治愈而致于致殘，當(dāng)然就無需進(jìn)行傷殘鑒定，因而其本身就無傷殘鑒定日之說;其二，從《工傷保險條例》的精神看，應(yīng)該是在勞動者有必要暫停工作并接受治療的，才有停工留薪期，如果勞動者經(jīng)治療能夠提供正常勞動，就無需暫停工作，這實際上是喪失了享受停工留薪待遇的前提和基礎(chǔ);其三，從審判實踐上看，有的勞動者為了獲得更長的停工留薪期而不及時去進(jìn)行勞動能力鑒定，由此導(dǎo)致停工留薪期延長，這對用人單位來講是不公正的。因此，以勞動者醫(yī)療終結(jié)之日作為停工留薪期截止時間，更符合停工留薪期的立法本意和審判現(xiàn)實。

　　審判實踐中，主要應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行停工留薪期的判定：一是用人單位與工傷職工協(xié)商一致進(jìn)行確定;二是法院綜合認(rèn)定，在用人單位與工傷職工協(xié)商無法達(dá)成一致意見時，法院可以根據(jù)工傷職工受傷部位和程度，結(jié)合醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的診斷證明或證明書，認(rèn)定停工留薪期。至于工傷職工受傷部位和程度確定，一般情況下，一定的受傷部位和受傷程度對應(yīng)一定的停工留薪期，多部位或多組織器官受到傷害的，對應(yīng)的各停工留薪期中最長的期限作為該工傷職工的停工留薪期，不得累加。目前，不少省市都明確規(guī)定了工傷職工傷情相對穩(wěn)定期的參考標(biāo)準(zhǔn)，這為停工留薪期的認(rèn)定提供了重要依據(jù)。

　　停工留薪工資福利待遇的認(rèn)定問題《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變。如何認(rèn)定“原工資福利待遇”，在審判實踐中也存在諸多爭議，主要有四種觀點(diǎn)：一是正常工作時間工資報酬，不包括延長工作時間工資(加班工資)和津貼;二是本人工資，《工傷保險條例》第六十四條第二款規(guī)定：本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資;三是勞動合同中約定的工資報酬;四是按照《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資指全部工資，即不僅包括正常工作時間工資，還包括加班工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)均有失偏頗，第一，工資的概念本身就是工資總額的簡稱，工資總額的確定，包括加班工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼以及特殊情況下支付的工資。對此，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(勞動法)若干問題的意見》(勞部發(fā)【1995】309號)第五十三條明確規(guī)定：勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、資金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等;第二，《工傷保險條例》第三十三條規(guī)定“原工資福利待遇”與《工傷保險條例》第六十四中“本人工資”表述有所不同，這里的工資并沒指向是本人工資;第三，用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資報酬通常為本地最低工資標(biāo)準(zhǔn)，實際履行過程中勞動者工資水平遠(yuǎn)高于此標(biāo)準(zhǔn)，因此合同中約定工資不能等同于實際工資。

　　“工資福利待遇”應(yīng)當(dāng)是工資總額加福利。審判實踐中，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行認(rèn)定：其一，關(guān)于工資的認(rèn)定問題，如果發(fā)生工傷前在用人單位工作已滿12個月的，應(yīng)按工傷前12個月所發(fā)工資的月平均工資(含基本工資、獎金和津補(bǔ)貼以及加班工資)計算其原工資標(biāo)準(zhǔn);如果發(fā)生工傷前在用人單位工作未滿12個月的，按工傷前實際工作月數(shù)所發(fā)工資的月平均工資計算其原工資標(biāo)準(zhǔn);如果發(fā)生工傷前工作未滿1個月的，也就是尚未支付工資的情況，一般按合同約定的月工資計算其原工資標(biāo)準(zhǔn)。其二，關(guān)于福利的認(rèn)定問題，福利不屬于工資范圍：如，單位支付給勞動者個人的社會保險福利費(fèi)用，生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計劃生育補(bǔ)貼等，還包括 住房公積金、午餐補(bǔ)貼等及國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險福利待遇等等。

　　二、關(guān)于本人工資的認(rèn)定問題

　　《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定，本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資。繳費(fèi)工資，是指可以納入繳納社會保險費(fèi)范圍的工資性收入，按照現(xiàn)行政策規(guī)定，繳費(fèi)工資就是按國家統(tǒng)計部門規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計范圍內(nèi)發(fā)放的工資。如何認(rèn)定“本人工資”，下面筆者就審判實踐中遇到的幾個具體問題作一分析。

　　繳費(fèi)工資與實際工資不一致如何認(rèn)定?

　　繳費(fèi)工資與實際工資不一致時，用人單位與工傷職工結(jié)算工傷待遇應(yīng)以實際工資為準(zhǔn)。根據(jù)《工傷保險條例》第十條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按時繳納工傷保險費(fèi)，用人單位繳納工傷保險費(fèi)的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費(fèi)費(fèi)率之積。假如用人單位依法繳納工傷保險費(fèi)，那么職工的繳費(fèi)工資應(yīng)該與實際工資一致。但實踐中有的用人單位在繳納工傷保險費(fèi)過程中，不如實申報工資總額，而是按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或本人工資項目中的基本工資部分繳納工傷保險費(fèi)，這樣導(dǎo)致繳費(fèi)工資和職工的實際工資不一，對此，對于因繳費(fèi)工資與實際工資差額所致工傷待遇差額，應(yīng)由用人單位承擔(dān)。同時，《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。”可見，工資總額是用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。

　　工資不明如何認(rèn)定?

　　審判實踐中時常遇到這種情況：工傷職工在用人單位不足12個月時遭受事故傷害或者患職業(yè)病，而《工傷保險條例》規(guī)定的本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資，因不足12個月，也就沒有前12個月的平均工資了。那么如何認(rèn)定本人工資呢?審判實踐中有兩種情況，一是用人單位支付了工資但不足12個月，對此按實際工作月份數(shù)計算本人工資，這在審判實踐上沒有爭議;二是工傷職工工作不久就受工傷且用人單位尚未支付工資。對此，如同停工留薪待遇一樣，有約定的按約定工資標(biāo)準(zhǔn)計算本人工資，但對于沒有約定或者約定不明確的，有人認(rèn)為按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度社會月平均工資的60%計算本人工資。筆者認(rèn)為這不符合法律規(guī)定。《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定本人工資低于60%的，才能按60%計算，而用人單位尚未支付工資，又怎么確定其工資是低于60%。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“勞動合同被確定無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。”從該條可以看出，工資報酬約定無效或沒有約定時，按同工種同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)確定的，因此，此種情況下，勞動者本人工資應(yīng)以其同崗位同工種同事的前十二個月平均工資為準(zhǔn)。當(dāng)然，審判實踐中還有一種特殊情況，沒有同崗位同工種，筆者認(rèn)為，按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度社會月平均工資計算本人工資。

　　舉證責(zé)任?

　　審判實踐中，常常遇到這種情況，企業(yè)既不向勞動者發(fā)放工資支付清單、也不依法為勞動者繳納社會保險，在一無工資單、二無社保繳費(fèi)基準(zhǔn)工資證明的情況下，勞動者無法舉證證明自己的工資標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位又拒不提供工資支付憑證，工資標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任該由誰來承擔(dān)?對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是舉證責(zé)任倒置，若用人單位舉證不能，就推定勞動者的主張成立。其一，用人單位持有工資證據(jù)。根據(jù)原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查，因此，用人單位是工資證據(jù)的持有者。其二，用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供;用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，同時，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。因此，如果勞動者無法舉證證明其工資標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位以不正當(dāng)理由拒不提供，法院可以直接推定勞動者主張的工資標(biāo)準(zhǔn)成立。

　　三、關(guān)于停工留薪期滿后是否支付工資的問題

　　如前面所述，勞動者停工留薪期止于治療終結(jié)之日，而治療終結(jié)之日與享受工傷待遇之前尚有一段時期(如等待傷殘等級的評定、繼續(xù)治療等)，這段時期用人單位是否繼續(xù)支付工資，由于《工傷保險條例》沒有規(guī)定，因而在審判實踐上出現(xiàn)了一些爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《工傷保險條例》第三十三條明確規(guī)定“工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。”據(jù)此，除工傷醫(yī)療待遇外，勞動者不再享有其它待遇，而工傷醫(yī)療待遇是指醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，不含有工資待遇，故停工留薪期滿后用人單位無需再向勞動者支付工資。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動者是因工作原因受傷、無法工作，其可得利益受到了損失，停工留薪期滿后用人單位仍應(yīng)向勞動者支付原工資待遇。

　　以上觀點(diǎn)都有失偏頗，筆者認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付病假工資。首先，用人單位應(yīng)當(dāng)支付工資。工傷職工雖然停工留薪期滿，但與用人單位的勞動關(guān)系并未解除，雖然勞動者在停工留薪期滿后不能繼續(xù)享受停工留薪待遇，但并不意味著用人單位可以不向勞動者支付工資或生活補(bǔ)助，由于工傷停工留薪期滿后雙方勞動關(guān)系并未解除或終止，用人單位有向勞動者承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。尤其是勞動關(guān)系并不是簡單的財產(chǎn)關(guān)系，還包含人身關(guān)系，如職業(yè)培訓(xùn)、勞動保障、勞動保護(hù)、休息休假等非財產(chǎn)性義務(wù)。故在勞動關(guān)系存續(xù)期間非因勞動者的原因不能提供正常勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供勞動者的最低生活保障。不能認(rèn)為勞動者必須要提供勞動才能得勞動報酬，正如《工傷保險條例》規(guī)定的停工留薪期原工資待遇不變一樣。其次，工傷職工可以享受病假工資。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)對病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)支付問題作了規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。勞動法第四十八條中的“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內(nèi)履行了正常勞動義務(wù)的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬。最低工資不包括延長工作時間的工資報酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環(huán)境和勞動條件下的津貼，國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險福利待遇。