【案情】

　　被告人李某某系南通天龍畜產品有限公司成品車間腸衣腌制工，在豬腸衣經過灌水、復水、量把加工后，由其負責腌制，最后裝桶包裝出廠。2008年6月至8月間，其利用擔任該工種的職務之便，在腌制腸衣的過程中，先后竊得規格為4-8路的成品腸衣92把，價值人民幣13385.81元。

　　【分歧】

　　此案在審理中存在兩種意見：第一種意見(也是公訴機關的公訴意見)認為，李某某的行為構成盜竊罪。理由是：李某某系單位操作工，在單位腸衣生產流水線上從事純勞務性工作，不具有主管、管理、經手單位財物的職權，其利用工作上的便利，秘密竊取本單位的財物的行為，符合盜竊罪的構成要件，應當以盜竊罪定罪處罰。

　　另一種意見認為李某某的行為構成職務侵占罪。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見。理由如下：

　　職務侵占罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。本罪的犯罪客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權，在客觀方面表現為利用職務上的便利，以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業的財物，數額較大的行為，本罪主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員，本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業或其他單位財物的目的。

　　盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取數額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為。本罪侵犯的客體是公私財物的所有權，在客觀方面表現為行為人具有秘密竊取數額較大的公私財物或者多次秘密竊取公私財物的行為，本罪主體是一般主體，凡達到刑事責任年齡(16周歲)且具備刑事責任能力的人均能構成，本罪在主觀方面表現為直接故意，且具有非法占有的目的。

　　從以上盜竊罪與職務侵占罪的構成要件看，盜竊罪與職務侵占罪的相同點在于：主觀方面都表現為直接故意，具有非法占有財物的目的，在客觀方面行為人都有非法竊取財物的行為，都屬侵財性犯罪。但盜竊罪與職務侵占罪又有許多不同的特點，主要表現在：一是盜竊罪是一般主體，而職務侵占罪是特殊主體，只有達到刑事責任年齡，具備刑事責任能力，且屬公司、企業或者其他單位的人員才能構成;二是盜竊罪侵犯的客體是公私財物的所有權，而職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權，它不包括私人財產所有權;三是職務侵占罪在客觀方面還必須是利用了職務上的便利，而盜竊罪則沒有這些要求。

　　由此可見，本案中，區分屬于盜竊罪還是職務侵占罪的關鍵就在于李某某的主體身份是否屬于公司、企業或者其他單位的人員，以及其實施犯罪是否利用了職務上的便利。

　　(一)純勞務人員可以成為職務侵占罪的主體。

　　刑法第271條規定，職務侵占罪的主體是“公司、企業或者其他單位人員”。在司法實務中，本罪的主體可細分為七類：

　　一是非國有公司、企業或者其他單位中與一定職權關聯的管理人員，如廠長、經理、董事、監事、會計、采購員等，他們利用上述職務所產生的方便條件，即監督、管理、經手本單位財物的便利，侵占本單位的財物。

　　二是非國有公司、企業或者其他單位中從事服務性工作的勞務人員，如售貨員、收銀員、保管員、駕駛員等，他們不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同，確立勞動關系，或者雖未簽訂勞動合同但存在“事實勞動關系”的，包括合同工、臨時工，利用從事勞務活動時合法持有的保管、使用、支配單位財產的便利，侵占本單位的財物，可以成為本罪主體。

　　三是受非國有單位、企業界或者其他單位臨時委派或授權而合法持有的保管、使用、支配本單位財物的便利，侵占本單位的財物。

　　四是國家機關、國有公司、企業、事業單位中從事勞務的人員，如售貨員、收銀員、售票員等，不論他們是否具有國家工作人員身份，只要利用職務之便，非法侵占本單位數額較大的財物，均可構成本罪的主體。

　　五是受國家機關、國有公司、企業、事業單位單位臨時委派或授權從事服務性工作的勞務人員，利用其合法持有、保管、使用本單位財物的便利，侵占本單位數額較大的財物者。

　　六是在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外的人員，不管行為人是否具有國家工作人員的身份，對其利用職務上的便利，將本單位數額較大的財物非法占為己有者，應以職務侵占罪定罪處罰。

　　七是村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有數額較大的行為，以職務侵占罪定罪處罰。

　　本案中，李某某與公司簽訂有勞動合同，系企業合同工，與企業存在“勞動關系”，其雖系不具有公司管理人員身份的一般職員和工人，但其利用從事勞務活動時合法持有單位財產的便利，侵占本單位的財物，符合職務侵占罪的主體。

　　(二)李某某利用的是“職務便利”而非“工作便利”

　　職務，一般解釋為“職位規定應該擔任職務的范疇”，它包括擔當單位的管理職責和從事具體的業務活動兩個方面。所謂利用“職務上的便利”，是指根據法律、法令、政策、單位章程以及單位負責人員賦予特定的職務范圍內的職權和地位所形成的有利條件，即主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件，或指利用自己主管、管理、運輸、經手等單位財物的便利條件。所謂主管，一般是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力，并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。所謂經手，應是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。綜上，職務侵占罪中的利用“職務上的便利”必須直接基于行為人的職責而產生，這是刑法對特定主體實施侵犯財產犯罪行為進行單獨評價的基本依據，認定行為人是否利用了職務上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責內容所包括。具體而言，利用主管、管理、經營、經手單位財物的便利，都屬于刑法第271條規定的“利用了職務上的便利”。

　　同時，在認定“職務便利”時，一定要與“工作便利”區別開來。如果只是利用工作上便利，如熟悉作案的環境等提供的便利條件，竊取其他同事經手、管理的財物或竊取不屬于其直接經手、管理的其他單位財物，或者其他同事利用某種工作機會竊取本人經手、管理的某項財物，就不屬于利用職務之便，而僅僅是利用一般的工作之便。

　　本案中，被告人李某某系南通天龍畜產品有限公司成品車間腸衣腌制工，當然屬于該單位工作人員。其工作職責為負責將經過灌水、復水、量把加工后的豬腸衣進行腌制，即單位賦予其在一定時間內經手腌制腸衣的職權，其利用單位賦予的該特定職務范圍內的職權所形成的便利條件，在腌制腸衣的過程中，使用秘密竊取的手段，將本單位的財物占為己有，數額較大。其行為符合職務侵占罪中利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的犯罪構成，應成立職務侵占罪。