上訴人佛山市宇澤五金機(jī)械有限公司因工傷事故損害賠償糾紛一案，不服廣東省佛山市石灣區(qū)人民法院(2003)佛石法民初字第124號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)己審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定：2000年7月25日，被告在原告公司鈑金車間工作，雙方未簽訂勞動合同。2001年6月7日被告在工作期間不慎左前臂被打磨機(jī)磨傷，原告當(dāng)即將被告送至佛山市第一人民醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為左前臂撕脫傷(橈動脈、腕屈肌斷裂)，同年6月25日治愈后出院，共住院18天。醫(yī)囑：門診隨診治療，全休30天。出院后，被告共復(fù)診五次，經(jīng)醫(yī)生證明全休共計20天。被告出院后一直病休而未上班，原告為此于2001年7月中旬以被告未上班為由，將被告除名。2001年8月17日，被告經(jīng)佛山市城區(qū)勞動能力鑒定委員會工傷認(rèn)定和殘疾評定為七級后，向佛山市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。因佛山市勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為被告在城區(qū)進(jìn)行工傷認(rèn)定及傷殘評定不合程序，要求被告重新進(jìn)行鑒定，為此，被告于2001年10月8日經(jīng)佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室認(rèn)定為工傷。同年12月19日，經(jīng)佛山市勞動能力鑒定委員會鑒定，被告的傷殘等級為七級。2001年12月29日，原告要求被告就傷殘等級到佛山市中醫(yī)院重新鑒定，并與被告簽訂協(xié)議一份，約定“被告按保險公司的要求到佛山市中醫(yī)院進(jìn)行法醫(yī)鑒定，如鑒定結(jié)果為八級以上(含八級)，原告即嚴(yán)格按照《廣東省職工工傷保險條例》的規(guī)定傷殘七級的賠償標(biāo)準(zhǔn)賠償，如評定為七級以上，則以保險公司賠償數(shù)額先支付給被告，后再按《廣東省職工工傷保險條例》的規(guī)定金額賠償給被告，如鑒定結(jié)果為九級以下(含九級)，雙方應(yīng)到佛山市勞動爭議仲裁委員會開庭裁決”。后原、被告雙方到佛山市中醫(yī)院進(jìn)行傷殘鑒定未果。 2002年1月21日，經(jīng)佛山市勞動爭議仲裁委員會裁決，由原告向被告支付住院期間伙食費(fèi)、就醫(yī)交通費(fèi)、工資、一次性工傷殘疾補(bǔ)償金及一次性工傷辭退費(fèi)共計46586.07元，原告不服，遂訴至本院，并向佛山市勞動和社會保障局就不服佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室作出的工作認(rèn)定書申請復(fù)議，佛山市勞動和社會保障局經(jīng)審查后于2002年1月30日以不屬其管理范圍為由，作出決定，不予受理。原告為此向廣東省勞動和社會保障廳申請復(fù)議，同年2月6日，廣東省勞動和社會保障廳以原告的不服不屬行政復(fù)議范圍為由，作出決定，不予受理。之后，原告向佛山市人民政府行政復(fù)議辦公室申請復(fù)議，同月21日，佛山市人民政府行政復(fù)議辦公室以同樣的理由，作出決定，不予受理。經(jīng)查，原告公司名稱于2001年9月24日經(jīng)佛山市工商行政管理局核準(zhǔn)，由原來的“佛山市宇澤電子有限公司”變更為現(xiàn)在的“佛山市宇澤五金機(jī)械有限公司”。在被告住院期間，原告為被告支付醫(yī)療費(fèi)5986.40元，住院伙食費(fèi)225.20元。原告支付被告工資至2001年7月中旬，其中2001年6-7月工資為1076元。被告受傷前5個月的月平均工資為1178.10元。原告于2001年3月23日為被告投保了為期一年的人身意外綜合保險，保險條款約定“被保險人殘疾或支付醫(yī)療費(fèi)用的，由被保險人作為申請人，填寫保險金給付申請書，并憑保險單等及由保險公司指定或認(rèn)可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)師出具的被保險人殘疾程度鑒定書向保險公司申請給付保險金”。1996年9月4日，佛山市人民政府辦公室下達(dá)了佛府辦(1996)118號《關(guān)于成立佛山市勞動能力鑒定委員會的通知》文件，通知成立佛山市勞動能力鑒定委員會，由佛山市勞動能力鑒定委員會負(fù)責(zé)佛山市直各單位的勞動能力鑒定、工傷認(rèn)定的管理工作，下設(shè)辦公室，佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室負(fù)責(zé)勞動能力鑒定工作，實行辦公會議定期審批的工作制度。2001年 10月，被告到佛山市勞動局申請對工傷作出認(rèn)定時，因佛山市勞動局正在進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，當(dāng)時佛山市勞動局已被撤銷，而佛山市勞動和社會保障局卻正在成立當(dāng)中，故佛山市勞動能力鑒定委員會依據(jù)佛府辦(1996)118號文件對被告的工傷作出認(rèn)定后，以佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室的名義對被告的工傷作出了認(rèn)定書。原告認(rèn)為佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室作出的工傷認(rèn)定書程序不合法，故申請要求重新作出認(rèn)定，為此，本院于2002年7月15日裁定本案中止審理。2002年7月15日，經(jīng)佛山市勞動和社會保障局佛勞社認(rèn)(2002)271號工傷認(rèn)定書認(rèn)定，被告的負(fù)傷屬工傷。

　　原審判決認(rèn)為：被告為原告工作，原告支付了工資報酬給被告，雙方形成的是事實勞動關(guān)系。被告在工作期間受傷，經(jīng)佛山市勞動和社會保障局認(rèn)定為工傷，并經(jīng)佛山市勞動能力鑒定委員會鑒定致傷殘等級為七級，因佛山市勞動和社會保障局和佛山市勞動能力鑒定委員會是工傷認(rèn)定和傷殘等級鑒定的法定部門，故該工傷認(rèn)定和傷殘鑒定結(jié)果合法有效，被告的損傷屬工傷。被告雖在佛山市勞動局機(jī)構(gòu)改革時由佛山市勞動能力鑒定委員會辦公室作出過工傷認(rèn)定，佛山市勞動能力鑒定委員會并依據(jù)該工傷認(rèn)定對被告的傷殘進(jìn)行了評定，但因之后經(jīng)佛山市勞動和社會保障局作出重新認(rèn)定，其結(jié)果仍為工傷，故佛山市勞動能力鑒定委員會之前按工傷評定被告的傷殘達(dá)七級，也即合法有效。《廣東省社會工傷保險條例》第二十九條明確規(guī)定，被保險人因工致殘被鑒定為五級至十級的，勞動合同期限未滿，單位不能辭退，要安排力所能及的工作。被保險人要求辭職，或勞動合同期滿終止合同的，由單位計發(fā)一次性工傷辭退費(fèi)，并終結(jié)工傷保險關(guān)系。在被告工傷病休期間，原告不得辭退被告，更無權(quán)以被告不上班為由對被告作除名處理，原告在被告病休期間對被告作除名處理，違反了有關(guān)法律規(guī)定，該行為無效。被告在工傷后的病休期間未向原告申請辭職，故原告違法將被告除名的行為，應(yīng)視為是原告單方終止與被告的事實勞動關(guān)系，原告依法應(yīng)對被告承擔(dān)相應(yīng)的工傷賠償責(zé)任。原告依法應(yīng)向被告支付一次性殘疾補(bǔ)償金、一次性工傷辭退費(fèi)，并根據(jù)被告的傷殘等級按佛山市2000年度職工月平均工資1065元/月進(jìn)行計算。因被告受傷后經(jīng)住院治療，故原告依法還應(yīng)按佛山市因工出差伙食費(fèi)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)30元/天的三分之二向被告支付住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)，扣除原告已支付的住院伙食費(fèi)225.20 元，實際應(yīng)支付134.80元。《廣東省社會工傷保險條例》第二十四條規(guī)定，被保險人工傷醫(yī)療開始，至被告作出勞動能力鑒定前的工資，由單位按被保險人原標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)發(fā)放，不得減發(fā)。被告于2001年6月7日受傷住院治療，于2001年12月19日作出勞動能力鑒定，原告依法應(yīng)發(fā)放被告從2001年6月至 2001年12月18日的工資，按被告月平均工資1178.10元計算，扣減原告已發(fā)放的6-7月工資1076元，原告實際應(yīng)發(fā)給被告工資6699.46 元。因被告無證據(jù)證實在其住院期間有護(hù)理費(fèi)產(chǎn)生，故原告不承擔(dān)向被告支付住院期間護(hù)理費(fèi)的責(zé)任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條，《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第三款、《廣東省社會工傷保險條例》第十三條、第二十三條、第二十四條、第二十七條第一款第(一)項、第二十九條，《廣東省社會工傷保險條例實施細(xì)則》第二十五條的規(guī)定，判決：原告佛山市宇澤五金機(jī)械有限公司應(yīng)在本判決生效之日起十日內(nèi)支付一次性殘疾補(bǔ)償金12780元、一次性工傷辭退費(fèi)26625元、住院伙食費(fèi)134.80元、工資6699.46元給被告張國勇。本案受理費(fèi)50元，由原告負(fù)擔(dān)。

　　宣判后，佛山市宇澤五金機(jī)械有限公司不服上述判決，向本院提起上訴稱：一、原審認(rèn)定事實錯誤。(一)原審不撤銷佛勞仲案字(2001)第122號仲裁裁決書是錯誤的。佛山市勞動和社會保障局于2002年7月15日對被上訴人的損傷重新作出佛勞社認(rèn)(2002)271號工傷認(rèn)定書，即意味著佛山市勞動能力鑒定委員會于2001年10月8日所作的工傷認(rèn)定書無效。進(jìn)而，佛山市勞動爭議仲裁委員會于2002年1月21日作出的佛勞仲案字(2001)第122號仲裁裁決書亦應(yīng)屬無效，被上訴人應(yīng)重新申請勞動仲裁。(二)原審直接采信佛勞鑒(2001)026號勞動能力鑒定書是錯誤的。1、上訴人一直對該鑒定書提出異議，并要求對被上訴人的左前臂重新作殘疾程度鑒定，但原審卻不顧上訴人提出的有充分理由的異議，亦不接納上訴人提出的重新鑒定申請而直接認(rèn)定被上訴人的傷殘等級為七級，是錯誤的。2、2001年8月，原佛山市城區(qū)勞動局曾對被上訴人的損傷進(jìn)行鑒定并評定為九級傷殘。2001年 12月31日，上訴人與被上訴人又曾一起到佛山市中醫(yī)院法醫(yī)門診作殘疾程度鑒定，因被上訴人在佛山市第一人民醫(yī)院治療終結(jié)后不存在殘疾的情況，故佛山市中醫(yī)院未對被上訴人作任何鑒定。原審不顧事實真相，僅憑佛山市勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論認(rèn)定被上訴人的損傷達(dá)七級傷殘，是事實認(rèn)定錯誤。3、佛山市勞動能力鑒定委員會作出的佛勞鑒(2001)026號勞動能力鑒定書違反法定程序，因而是無效的。根據(jù)2001年8月9日施行的粵勞鑒委(2001)1號文《廣東省職工勞動能力鑒定規(guī)程》第四、六條的規(guī)定，工傷評殘應(yīng)先由勞動能力鑒定委員會辦公室出具證明到指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行傷病程度的檢查診斷，由指定的醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)或醫(yī)療鑒定小組簽發(fā)工傷職業(yè)病醫(yī)學(xué)鑒定診斷書，然后才由勞動能力鑒定委員會辦公室根據(jù)工傷職業(yè)病醫(yī)學(xué)鑒定診斷結(jié)果作出鑒定結(jié)論。本案中，并沒有指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對被上訴人的損傷作出工傷職業(yè)病醫(yī)學(xué)鑒定診斷書，佛山市勞動能力鑒定委員會憑空認(rèn)定被上訴人的損傷構(gòu)成七級傷殘，無事實依據(jù)，因此應(yīng)屬無效。4、根據(jù)《廣東省社會工傷保險條例》第三十三條“同一工傷事故兼有民事賠償或商業(yè)性人身、人壽保險賠償?shù)模�按民事賠償或商業(yè)保險賠償、社會工傷保險補(bǔ)償?shù)捻樞蛱幚?rdquo;的規(guī)定，本案應(yīng)先由中國人壽保險公司佛山分公司對被上訴人作出保險理賠。5、原審判令上訴人給付被上訴人6699.46元工資錯誤。被上訴人于2001年6月7日受傷，經(jīng)佛山市第一人民醫(yī)院醫(yī)治，已于2001年6月25日痊愈出院。依《廣東省社會工傷保險條例實施細(xì)則》第十條的規(guī)定，被上訴人應(yīng)于2001年7月25日前與上訴人一同去做傷殘鑒定，但被上訴人故意拖延鑒定時間。因此，2001年7月25日后的工資不應(yīng)由上訴人發(fā)放，而應(yīng)由被上訴人自行負(fù)責(zé)。二、原審適用法律錯誤。1、上訴人曾對佛勞鑒(2001)026號《勞動能力鑒定書》申請復(fù)議，但因佛山市勞動能力鑒定委員會并非行政部門，故有關(guān)部門沒有受理上訴人提出的復(fù)議申請。上訴人與被上訴人一起到佛山市中醫(yī)院申請傷殘等級鑒定，但由于被上訴人治療終結(jié)后不存在殘疾，該院醫(yī)生不對被上訴人進(jìn)行鑒定的事實，就可說明佛山市勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論無事實依據(jù)。2、佛府辦(1996)118號文與《廣東省社會工傷保險條例實施細(xì)則》第十條及《廣東省職工勞動能力鑒定規(guī)程》等文件相沖突，因佛山市政府無立法權(quán)，故不應(yīng)適用佛府辦(1996)118號文件，而應(yīng)適用《廣東省職工勞動能力鑒定規(guī)程》的規(guī)定，認(rèn)定佛勞鑒(2001)026號《勞動能力鑒定書》違反法定程序而無效。據(jù)此請求：1、撤銷原判，依法予以改判;2、上訴人不應(yīng)支付一次性殘疾補(bǔ)償金12780元、一次性工傷辭退費(fèi)26625元、工資6699.46元給被上訴人;3、一、二審訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。

　　上訴人在二審期間提交了佛山市第一人民醫(yī)院病歷記錄6份，以證明被上訴人的實際損傷情況。被上訴人經(jīng)質(zhì)證后表示無異議，本院予以確認(rèn)。

　　被上訴人張國勇答辯稱： 1、商業(yè)保險理賠與社會工傷保險賠付是兩個不同的法律關(guān)系。《廣東省社會工傷保險條例》第三十三條關(guān)于賠償順序的規(guī)定還有除外情形的限制。2、依法律規(guī)定，勞動者有進(jìn)行三次鑒定的機(jī)會，本案中，被上訴人從治療到鑒定整個過程都是依法定程序進(jìn)行。3、關(guān)于被上訴人受傷期間工資的計算，原審不應(yīng)扣減1076 元。因有828元是被上訴人應(yīng)得的工資，余下的248元才是被上訴人受傷后的工傷補(bǔ)貼。此外，原審未判付被上訴人五次復(fù)診的交通費(fèi)40元不當(dāng)。

　　被上訴人在二審期間未提交新證據(jù)。

　　上訴后，經(jīng)審查，本院對原審認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為：上訴人在二審期間提交了佛山市第一人民醫(yī)院的多份病歷記錄，以證明原審確認(rèn)被上訴人的損傷為左前臂撕脫傷，橈動脈、腕屈肌斷裂與事實不符。經(jīng)綜合審查分析各方當(dāng)事人在一、二審期間提交的佛山市第一人民醫(yī)院病歷資料可知，被上訴人因遭遇工傷事故而被送至佛山市第一人民醫(yī)院住院治療，入院時曾診斷其損傷為左前臂撕脫傷。經(jīng)過18天的治療后被上訴人治愈出院，醫(yī)院在其病歷的出院診斷項中載明損傷情況為左前臂挫裂傷。由此可見，被上訴人的損傷呈撕脫傷抑或呈挫裂傷，僅系醫(yī)院對被上訴人在入院及出院兩個不同時期分別所作的診斷意見。故原審認(rèn)定被上訴人被送至佛山市第一人民醫(yī)院住院治療，經(jīng)診斷為左前臂撕脫傷并無不妥，是根據(jù)醫(yī)院的病歷資料對相關(guān)事實作出的客觀認(rèn)定。上訴人認(rèn)為原審認(rèn)定事實有誤，依據(jù)不足，理由不充分，本院不予采納。關(guān)于被上訴人的傷殘等級問題。《廣東省社會工傷保險條例》第十三條明確規(guī)定，縣級以上(含縣級)人民政府設(shè)立勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)，由勞動、社會保險、衛(wèi)生、人事、工會的主管人員組成。勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)勞動能力鑒定和殘疾等級評定工作。本案中，佛山市勞動能力鑒定委員會經(jīng)對被上訴人的損傷進(jìn)行鑒定后，評定其傷殘等級為七級。該鑒定結(jié)論由法定部門制作與出具，是本案中認(rèn)定被上訴人傷殘程度的較有證明力的訴訟證據(jù)之一。上訴人雖對該鑒定結(jié)論的可采信及證明力提出異議，稱鑒定結(jié)論違反法定程序且依據(jù)不足，佛山市中醫(yī)院的法醫(yī)亦認(rèn)為被上訴人不構(gòu)成殘疾等。但上訴人并未能提供確實充分的證據(jù)材料以支持其異議主張，亦未能提供有效的相反證據(jù)足以推翻上述傷殘等級認(rèn)定。故對佛山市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定書，本院予以采信。上訴人申請對被上訴人的損傷重新進(jìn)行傷殘等級鑒定，理據(jù)不足，本院不予接納。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條明確規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。本案中，佛山市勞動爭議仲裁委員會就雙方當(dāng)事人間的工傷事故爭議所作的仲裁裁決，因上訴人不服并訴至法院而不發(fā)生法律效力。原審經(jīng)審查后認(rèn)為裁決所依據(jù)的有關(guān)證據(jù)存在瑕疵，故委托佛山市勞動和社會保障局重新對被上訴人的損傷作出工傷認(rèn)定，進(jìn)而依該工傷認(rèn)定結(jié)論作出裁判，其裁判結(jié)果并未超出雙方當(dāng)事人間的勞動爭議范圍及所提出的訴請。因此，原審在訴訟程序方面并無不妥。上訴人稱因仲裁裁決所依據(jù)的工傷認(rèn)定書無效，原審應(yīng)據(jù)此認(rèn)定仲裁裁決失去意義，被上訴人須重新申請勞動爭議仲裁等，缺乏法理依據(jù)，本院不予采納。此外，本案系因被上訴人遭遇工傷事故而引發(fā)的損害賠償訴爭，即本案的性質(zhì)為平等主體之間的民事賠償爭議。在民事訴訟領(lǐng)域，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇有利于己的訴由主張權(quán)利，故本案不適用《廣東省社會工傷保險條例》第三十三條關(guān)于賠付順序要求的相關(guān)規(guī)定。上訴人主張本案應(yīng)先經(jīng)保險公司對被上訴人作出理賠，依據(jù)不足，本院不予支持。

　　依《廣東省社會工傷保險條例》第二十四條“被保險人工傷醫(yī)療開始，至被作出勞動能力鑒定前的工資，由單位按被保險人原標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)發(fā)放，不得減發(fā)。”之規(guī)定，上訴人應(yīng)向被上訴人足額發(fā)放自2001年6月受傷住院至同年12月作出勞動能力鑒定期間的工資報酬。《廣東省社會工傷保險條例實施細(xì)則》第十條的內(nèi)容系對用人單位的義務(wù)性規(guī)定，即用人單位須在勞動者醫(yī)療終結(jié)后30日內(nèi)，憑相關(guān)證明材料，到縣級以上勞動能力鑒定機(jī)構(gòu)為其申請鑒定傷殘等級。上訴人援引該條款的規(guī)定并以被上訴人存在故意拖延鑒定時間的行為為由，主張被上訴人在2001年6月25日治愈出院1個月后的工資不應(yīng)再由其司負(fù)擔(dān)，缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。被上訴人稱原審對其在工傷醫(yī)療期間的工資額計付有誤，且遺漏計算5次復(fù)診所發(fā)生的交通費(fèi)等，屬其在二審答辯中要求變更或補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的主張，依《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十六條的規(guī)定，本院不予審查。

　　綜上所述，原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，證據(jù)確實充分，審判程序合法，應(yīng)予維持。上訴人上訴所提理據(jù)不足，應(yīng)予駁回。

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