【案情】

　　2006年4月10 日，任某找到吳某要求吳維修自己的石灰窯，口頭約定任某以1600元的總價支付全部維修的報酬。而吳某以每天50元的報酬雇請衛某與等三人，為任某維修石灰窯。同年4月15 日上午開始清理窯內泥土，下午2點多，衛某和一同伴在清理窯內壁突出的耐火磚塊時，被突然掉下的未散熱的耐火磚掩埋雙腿，導致雙腿紅腫灼傷，鑒定為輕傷甲級。就本案案由以及當事人范圍有不同的意見

　　【分歧】

　　第一種觀點認為：定雇員受害賠償，衛某與任某是雇傭關系，因此確定任某為被告;第二種觀點認為：定雇員受害賠償，因衛某是為吳某去幫任某修理，衛某與吳某是雇傭關系，故此吳某為被告，又因吳某受任某的雇請，任某也應作為被告：第三種觀點認為：定雇員受害賠償，衛某與吳某是雇傭關系，吳某與任某是加工承攬關系，應作為共同被告。

　　【評析】

　　筆者同意第三種觀點，理由如下：

　　衛等3人被吳某邀請去為任某維修石灰窯。對任某與吳某的口頭合同約定以及1600元的總價支付全部維修的報酬的事全然不知，并且衛等3人每人每天50元的工資取得勞動報酬，說明衛等3人是受任某的支配，1600元的總價報酬不是均分，證明他們之間不是合伙關系，因此應該認定吳某與衛等3人他們之間是雇傭關系，依據《《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱“解釋”)的第十一條　“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”故吳某作為雇主對衛的傷害應該承擔賠償責任。吳某衛等4人形成的維修方為任某進行維修石灰窯形成加工承攬關系。由于任某在進行維修石灰窯前，沒有釋明窯內未冷卻且未查明承攬人有無從業資格證書的情況下，導致原告造成傷害，依據《解釋》第十條　“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。因此所產生的傷害應該是由吳某和任某之間相互共同承擔全部賠償責任。根據《中華人民共和國民法通則》第106條第二款公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。

　　目前，社會上類似這樣的案例常見，但是有不同認識，有一種意見是把二個法律關系認作為個雇傭關系的重合。我們認為，承攬與雇傭在司法實踐中容易混淆，人民法院應該結合具體情況予以認定：1、當事人之間是否存在控制、支配和從屬關系;2、是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間;3、是定期給付勞動報酬還是一次性結算勞動報酬;4、是繼續性提供勞務，還是一次性提供勞動成果;5、當事人一方所提供的勞動是其獨立的業務或者經營活動，還是構成合同相對方的業務或者經營活動的組成部分。如.當事人之間存在控制、支配和從屬關系、由一方指定工作場所、提供勞動工具或設備，限定工作時間，定期給付勞動報酬所提供勞動是接受勞務生產經營活動的組成部分的，可以認定為雇傭。否則應當認定為承攬。由于承攬與雇傭在處理結果有較大差異，因此提醒我們值得注意。本案中，吳某與任某不存在控制、支配和從屬關系，而吳某則存在控制、支配衛3等人，帶從屬關系性質，并較多獲取報酬，業內稱“工頭”。

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