某開發(fā)公司作為發(fā)包人與某建筑公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由某建筑公司承建廠房工程。某建筑公司將該工程的部分工程分包給姚某施工，姚某雇請葉某在該工地做小工。施工期間，葉某下班途中發(fā)生交通事故死亡。葉某的女兒向勞動爭議仲裁委員會申請確認葉某與某建筑公司之間存在勞動關系。勞動爭議仲裁委員會裁決認定葉某與某建筑公司之間存在勞動關系。某建筑公司認為該裁決認定事實及適用法律錯誤，訴至法院請求確認雙方之間不存在勞動關系。

　　【分歧】

　　對于葉某與某建筑公司之間是否存在勞動關系，主要存在以下兩種意見：

　　第一種意見認為，根據(jù)《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第四條的規(guī)定，可以認定雙方之間存在勞動關系。

　　第二種意見認為，葉某是由實際施工人姚某雇傭，并不直接與某建筑公司發(fā)生法律關系，雙方之間不存在勞動關系。

　　【解析】

　　建筑領域中，建筑公司承包工程以后，往往轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人建設施工，實際施工人通常又雇請大量勞動者進行具體施工。此種情形下特別是勞動者發(fā)生傷亡時，往往產(chǎn)生勞動者與建筑公司之間是否存在勞動關系的爭議。勞動關系的認定，事關勞動者合法權(quán)益的維護，也關系到建筑公司責任的承擔，對雙方當事人來說，都關系重大，實踐當中應當準確作出判斷。筆者贊同上述第二種意見，理由如下：

　　1.葉某與某建筑公司之間缺乏建立勞動關系的合意

　　勞動關系的建立，除了法定的主體、客體以及權(quán)利義務的要求，實際上必須要有雙方的合意，這種合意不僅體現(xiàn)于雙方建立勞動關系的意愿，也體現(xiàn)于雙方對勞動權(quán)利義務的履行，比如用人單位為勞動者繳納社會保險費、發(fā)放工資等，勞動者提供勞動并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。本案中，葉某受實際施工人姚某雇傭，并在姚某承包的工地上干活，其并非由某建筑公司雇請，葉某的工資由姚某發(fā)放，不受建筑公司的管理，也不存在人身隸屬關系。

　　2.從勞動關系的形式要件上判斷，雙方之間也不存在勞動關系

　　《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》(人社部發(fā)[2014]103號)規(guī)定，施工人員發(fā)生工傷后，以勞動合同為基礎確認勞動關系。對未簽訂勞動合同的，由人力資源社會保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動者證言等證據(jù)，確認事實勞動關系。本案當中，葉某并未與建筑公司簽訂任何形式的勞動合同，其提供的工資發(fā)放記錄、考勤表等證據(jù)只能證明其受姚某雇傭參與工地施工。

　　3.用工主體責任并非意味著存在勞動關系

　　《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。該條規(guī)定只是考慮到很多實際施工人缺乏賠償能力，但又得及時救濟勞動者之需。司法實踐中不宜對該條文作擴大化理解和過度解讀，不能認為用工主體等同于用人單位責任，不能據(jù)此認定建筑企業(yè)與勞動者之間存在勞動關系。

　　4.認定雙方之間存在勞動關系導致利益失衡

　　如果認定勞動者與建筑公司之間存在勞動關系，對勞動者權(quán)益的保護可以說是最大化的，但在此基礎上有可能產(chǎn)生未簽訂書面勞動合同的責任、社會保險費繳納、經(jīng)濟補償金或賠償金的支付等其他勞動法上的權(quán)利義務，對建筑公司來說責任過重，不利于平衡雙方之間的利益。

　　這里需要說明的是，該類案件中，雖然勞動者與建筑公司之間并未建立勞動關系，但根據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定，并不排除建筑公司承擔工傷保險責任的可能。