某開發(fā)公司作為發(fā)包人與某建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由某建筑公司承建廠房工程。某建筑公司將該工程的部分工程分包給姚某施工，姚某雇請葉某在該工地做小工。施工期間，葉某下班途中發(fā)生交通事故死亡。葉某的女兒向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請確認(rèn)葉某與某建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決認(rèn)定葉某與某建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系。某建筑公司認(rèn)為該裁決認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯(cuò)誤，訴至法院請求確認(rèn)雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　【分歧】

　　對于葉某與某建筑公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，主要存在以下兩種意見：

　　第一種意見認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第四條的規(guī)定，可以認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　第二種意見認(rèn)為，葉某是由實(shí)際施工人姚某雇傭，并不直接與某建筑公司發(fā)生法律關(guān)系，雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　【解析】

　　建筑領(lǐng)域中，建筑公司承包工程以后，往往轉(zhuǎn)包或者分包給實(shí)際施工人建設(shè)施工，實(shí)際施工人通常又雇請大量勞動(dòng)者進(jìn)行具體施工。此種情形下特別是勞動(dòng)者發(fā)生傷亡時(shí)，往往產(chǎn)生勞動(dòng)者與建筑公司之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的爭議。勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，事關(guān)勞動(dòng)者合法權(quán)益的維護(hù)，也關(guān)系到建筑公司責(zé)任的承擔(dān)，對雙方當(dāng)事人來說，都關(guān)系重大，實(shí)踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確作出判斷。筆者贊同上述第二種意見，理由如下：

　　1.葉某與某建筑公司之間缺乏建立勞動(dòng)關(guān)系的合意

　　勞動(dòng)關(guān)系的建立，除了法定的主體、客體以及權(quán)利義務(wù)的要求，實(shí)際上必須要有雙方的合意，這種合意不僅體現(xiàn)于雙方建立勞動(dòng)關(guān)系的意愿，也體現(xiàn)于雙方對勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的履行，比如用人單位為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、發(fā)放工資等，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)并遵守單位內(nèi)部的規(guī)章制度。本案中，葉某受實(shí)際施工人姚某雇傭，并在姚某承包的工地上干活，其并非由某建筑公司雇請，葉某的工資由姚某發(fā)放，不受建筑公司的管理，也不存在人身隸屬關(guān)系。

　　2.從勞動(dòng)關(guān)系的形式要件上判斷，雙方之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系

　　《關(guān)于進(jìn)一步做好建筑業(yè)工傷保險(xiǎn)工作的意見》(人社部發(fā)[2014]103號)規(guī)定，施工人員發(fā)生工傷后，以勞動(dòng)合同為基礎(chǔ)確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。對未簽訂勞動(dòng)合同的，由人力資源社會(huì)保障部門參照工資支付憑證或記錄、工作證、招工登記表、考勤記錄及其他勞動(dòng)者證言等證據(jù)，確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。本案當(dāng)中，葉某并未與建筑公司簽訂任何形式的勞動(dòng)合同，其提供的工資發(fā)放記錄、考勤表等證據(jù)只能證明其受姚某雇傭參與工地施工。

　　3.用工主體責(zé)任并非意味著存在勞動(dòng)關(guān)系

　　《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。該條規(guī)定只是考慮到很多實(shí)際施工人缺乏賠償能力，但又得及時(shí)救濟(jì)勞動(dòng)者之需。司法實(shí)踐中不宜對該條文作擴(kuò)大化理解和過度解讀，不能認(rèn)為用工主體等同于用人單位責(zé)任，不能據(jù)此認(rèn)定建筑企業(yè)與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　4.認(rèn)定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系導(dǎo)致利益失衡

　　如果認(rèn)定勞動(dòng)者與建筑公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，對勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)可以說是最大化的，但在此基礎(chǔ)上有可能產(chǎn)生未簽訂書面勞動(dòng)合同的責(zé)任、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的支付等其他勞動(dòng)法上的權(quán)利義務(wù)，對建筑公司來說責(zé)任過重，不利于平衡雙方之間的利益。

　　這里需要說明的是，該類案件中，雖然勞動(dòng)者與建筑公司之間并未建立勞動(dòng)關(guān)系，但根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并不排除建筑公司承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的可能。