解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，法律規(guī)定按在單位工齡每年補償一個月的工資，該工資為前十二個月的平均工資，該平均工資是否應包含加班工資?一直存在爭議，以前是否包含加班工資呢?現(xiàn)在還是按以前的規(guī)定嗎?

　　上海

　　一些用人單位加班已成為常態(tài)，勞動者的勞動報酬一般由最低工資和加班費組成，如在確定經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不將加班費計算在內(nèi)，則可能導致用人單位支付的經(jīng)濟補償金過低的問題。今年上海最高院的民事法律適用問答明確計算經(jīng)濟補償金的月平均工資標準不包括加班工資，應將加班工資剔除。

　　經(jīng)濟補償金的月平均工資標準不包括加班工資的理由：

　　第一，經(jīng)濟補償從性質(zhì)上看系用人單位與勞動者解除或終止勞動關(guān)系后，為彌補勞動者損失或基于用人單位所承擔的社會責任而給予勞動者的補償，故經(jīng)濟補償金應以勞動者的正常工作時間工資為計算基數(shù)。

　　第二，加班工資系勞動者提供額外勞動所獲得的報酬，不屬于正常工作時間內(nèi)的勞動報酬。

　　第三，從原勞動部《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第55條和《勞動合同法實施條例》第27條規(guī)定來看，也應認為經(jīng)濟補償金不包含加班費。

　　綜上，我們認為在計算經(jīng)濟補償金計算基數(shù)時不應將加班工資包括在內(nèi)。

　　特殊情形：如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資和經(jīng)濟補償金計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入經(jīng)濟補償金的計算基數(shù)。

　　江蘇

　　江蘇省高院勞動爭議類案指南：原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第11條規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除勞動合同前十二個月的平均工資。

　　《勞動合同法實施條例》第二十七條對此作出明解，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。

　　勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照當?shù)刈畹凸?1 資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。”

　　根據(jù)上述規(guī)定，經(jīng)濟補償金的計算標準應不包括加班工資。