作為正在享受養(yǎng)老保險的勞動者，與用人單位之間能否成立勞動關(guān)系，并成為工傷認定的主體。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　【案情】

　　李某為某物業(yè)公司公司保安員。2014年5月18日19時10分，上完白班(早上7時至晚上19時)的李某騎自行車回家途中被小型客車撞傷。經(jīng)分宜縣公安局交通警察管理大隊認定，客車司機負事故全部責任，李某無責任。經(jīng)該大隊調(diào)解，責任方對李某進行了民事賠償。2014年7月16日，李某向分宜縣人保局申請工傷認定，該局依法予以受理，并作出了李某為工傷的工傷認定。物業(yè)公司不服人保局該工傷認定，認為1995年10月至2012年9月，李某以自由職業(yè)者身份繳納了城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險費，2012年9月年滿60周歲時辦理了養(yǎng)老保險退休手續(xù)，自2012年10月起便享受養(yǎng)老保險待遇，而且李某已經(jīng)獲得了肇事方的民事賠償，物業(yè)公司與李某之間僅存在勞務(wù)關(guān)系而非勞動關(guān)系，李某所受事故傷害不應(yīng)當認定為工傷。據(jù)此，物業(yè)公司提起了撤銷人保局所作工傷認定決定的行政訴訟。

　　【裁判】

　　本案經(jīng)本院協(xié)調(diào)，李某與物業(yè)公司達成和解協(xié)議，物業(yè)公司給予李某30000元補償后撤回了起訴。

　　【評析】

　　通過案件審理，法院認為本案的爭議焦點為：李某作為正在享受養(yǎng)老保險的勞動者，與用人單位之間能否成立勞動關(guān)系，并成為工傷認定的主體。關(guān)于該問題存在三種不同意見，第一種意見認為,《勞動合同法》第四十四條第(二)項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。根據(jù)上述法律與司法解釋規(guī)定，李某與用人單位的勞動合同應(yīng)自其享受養(yǎng)老待遇之日起終止，之后其與用人單位之間只存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，勞動行政部門認定李某與物業(yè)公司存在勞動關(guān)系并認定其所受傷害為工傷錯誤，應(yīng)撤銷其所作工傷認定。第二種意見認為，用人單位自用工之日起便與勞動者成立勞動關(guān)系。盡管李某已經(jīng)享受基本養(yǎng)老待遇，但李某享受的是個人以自由職業(yè)者身份購買的基本養(yǎng)老保險，而非單位強制繳納的養(yǎng)老保險，兩者應(yīng)有所不同，忽視李某的特殊情況，簡單以其享受了養(yǎng)老保險而不認定其與用人單位之間存在的勞動關(guān)系并剝奪其工傷認定資格有違勞動立法保護勞動者合法權(quán)益之本意，對李某不公平，應(yīng)確定李某享受工傷認定的資格。第三種意見認為，應(yīng)綜合考慮法律與司法解釋的硬性規(guī)定與李某個人繳納基本養(yǎng)老保險及該保障水平低于單位強制繳納的養(yǎng)老保險的實際情況，在尊重事實與法律的條件下處理當事人之間的爭議。

　　第一種意見因為依據(jù)明確，為當前實務(wù)界主流觀點，但依該意見裁判有冷漠、生硬之嫌，當事人很難理解，因為李某一直強調(diào)其沒有固定工作，自費繳納養(yǎng)老保險已屬不易，用人單位本應(yīng)在其工作期間依法為其繳納包括工傷保險在內(nèi)的各種保險，但用人單位卻違反勞動法律，一直不予繳納。現(xiàn)其在上下班途中遭受非本人主要責任的交通事故并受傷，理應(yīng)和其他職工一樣得到勞動法律的保護，簡單以其享受了養(yǎng)老保險待遇為由剝奪其應(yīng)享有的工傷保險待遇資格對其不公，也是對用人單位違法行為的放縱。考慮到李某以自由職業(yè)者身份繳納的養(yǎng)老保險與用人單位強制繳納大部分保險費的養(yǎng)老保險在繳費主體、繳納數(shù)額、保障水平上確實存在一定差異，不加區(qū)分地適用上述法律進行裁判不但不能化解矛盾，還可能激化矛盾。所以應(yīng)慎重適用第一種意見。

　　第二種意見雖然考慮了上述差異并注重對李某權(quán)益的保護，但依據(jù)不足，適法困難。因為作出的裁判不僅代表法官個人的法律見解、法學修養(yǎng)，而且反映了法官所在法院的司法理念、司法水平，法官不能依個人情感一判了之。

　　第三種意見不是裁判標準，而是辦案理念、司法良知與人文關(guān)懷。行政審判不僅背負法律監(jiān)督職能，審查行政機關(guān)及行政人員行政行為的合法性，而且承擔著保護行政相對人及利害關(guān)系人合法權(quán)益之責。當機械裁判可能損害當事人合法權(quán)益之時，就應(yīng)當拿起能動司法的武器來化解當事人之間的紛爭。

　　應(yīng)該注意到，盡管李某正在享受養(yǎng)老保險待遇，但其保障水平并不高，而李某受到的損害程度不低，其享受的養(yǎng)老保險待遇遠低于應(yīng)獲得的工傷保險待遇，但由于用人單位未為其投保工傷保險，且肇事方的賠償能力十分有限，在民事賠償不足以彌補其造成的損害，而又不能認定工傷的情況下，李某的正當權(quán)益要不要維護？如何維護？毫無疑問，該種情形下，用人單位最少應(yīng)承擔起受傷職工工傷保險待遇與養(yǎng)老保險待遇差額之賠償或補償之責，或者民事賠償與工傷保險待遇差額的賠償或補償之責。正是基于該種理念，承辦法官采取案外協(xié)調(diào)的辦法處理案件爭議，通過多輪協(xié)調(diào)，最后當事人達成和解協(xié)議，第三人的合法權(quán)益得到維護。