謝某系加拿大國籍，2009年2月1日，謝某進入某貿易(上海)有限公司工作，公司與謝某簽訂了自該日起的無固定期限勞動合同，雙方在合同中約定：謝某擔任公司亞太區域的總經理。任何一方只要提前三個月通知對方，本合同即可無故解除。

　　2010年1月15日，公司向謝某發出解除勞動合同的通知，通知稱，公司對謝某的聘任將予解除，且立即生效，公司愿意支付三個月的薪酬作為代通金。謝某認為自己和公司簽訂的是無固定期限勞動合同，不能說解除就解除，雖然合同中約定了提前3個月通知可以解除勞動合同，但是該約定不合理也不合法，雖然自己是加拿大國籍，但是自己在中國合法就業就應當受到中國法律的保護，與法律抵觸的合同條款應當無效，公司對自己的勞動合同的解除屬于違法解除。交涉無果，謝某委托律師向市勞動爭議仲裁委員會提起了勞動爭議仲裁，要求公司恢復自己的勞動關系并支付違法解雇期間的工資。

　　公司則認為，解除與謝某的合同是按照雙方約定實施的，并不存在違法的情形，更何況公司由于經營上的原因已于2010年3月15日經董事會決定進行解散和清算，現在的公司已經人去樓空，由于提前解散，公司的大部分員工已經勞務派遣公司轉聘至江蘇公司工作，謝某要求恢復勞動關系客觀上也不可能，因此對謝某的申訴請求不予同意。

　　仲裁庭經過審理后認為，公司與謝某的勞動合同并未約定支付三個月工資就可解除勞動關系，公司的做法缺乏依據，最終裁決支持謝某的申訴請求。公司不服，向區人民法院提起訴訟。法院經過審理后認為，公司應該恢復謝某的勞動關系至董事會做出決議解散公司之日并正常支付謝某這段時間的工資，因屬客觀情況發生重大變化導致的解除，公司應向謝某支付經濟補償金和因沒有提前一個月通知解除的代通金。對于一審判決，公司和謝某均不服并提起了上訴，日前，第二中級人民法院做出了維持原判的終審判決。

　　案例分析 　　上海君拓律師事務所主任俞敏律師評析

　　本案是一起典型的用人單位按照勞動合同的約定解除外籍職工勞動合同而引發的爭議案件，本案的爭議焦點主要有以下兩點：

　　一、公司可否這樣解除謝某的勞動關系?

　　根據《勞動法》及《勞動合同法》的相關規定，勞動合同的解除方式分為三類，即用人單位單方解除、勞動者單方解除和雙方協商一致解除。而對于用人單位的解除權法律是予以限制的，這包括用人單位單方解除必須符合法定條件、有一定的解聘程序規定、需支付經濟賠償金以及法定的禁止解聘情形等限制規定。而這些規定帶有強制性色彩，勞資雙方不能通過合同約定的方式來規避。如果約定解除條件違反法律規定，該約定就屬無效。

　　不過，對于涉外勞動關系中的爭議糾紛如何適用《勞動合同法》等相關法律的問題，在我國勞動立法中處于空白。由此，外國人與我國境內的用人單位締結勞動關系的合同糾紛處理在不同地方就有兩種不同的處理方式，一種是認可雙方的約定，即有約定從約定，無約定遵法定;另一種則認為，與中國的用人單位建立合法聘雇關系的外國人，也是勞動法意義上的勞動者，應該遵守我國勞動法律規定。

　　本案中，且不說公司與謝某約定的解除條件是否違法，單就公司通知后即時解除合同的做法也與約定相違背，在謝某不予接受的情況下，公司的解除就沒有依據。那么，公司與謝某的勞動合同約定的解除條件能否看做是協商解除呢?根據勞動法的相關規定，經雙方協商一致，可以解除勞動合同。但是該規定的所指的協商解除是指在合同履行過程中的協商解除，而不是事前的約定解除。因此，公司如此解雇謝某的做法，屬于違法解除。

　　二、謝某能否以公司違法解除為由要求恢復勞動關系并支付違法解除期間的工資?

　　根據勞動法的相關規定，對于用人單位的違法解除，勞動者有權選擇要求支付雙倍的經濟補償金或者恢復勞動關系。既然本案中的公司對謝某單方面解除勞動合同的理由不成立，那么謝某要求公司恢復勞動關系并支付恢復前的工資的要求符合法律規定。但是基于公司經營發生嚴重困難并存在準備解散的事實，法院從公平的角度考慮，認為謝某的勞動關系應該恢復至公司董事會決議解散公司之日，公司也應支付謝某的工資至該日。由于公司解散，導致雙方的勞動合同所依據的客觀情況發生重大變化，雙方之間的勞動合同無法繼續履行，故公司此時可以解除謝某的勞動合同，但是應該依法支付解除合同的經濟補償金及因沒有提前

　　一個月通知解除的代通金。

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