《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條規定解除勞動合同。以下為您介紹相關案例。

　　【案情介紹】

　　小麗(化名)于2007年4月16日進A單位工作，簽訂勞動合同有效期至2008年4月15日屆滿。雙方約定稅后工資6500元/月。2007年7月10日因小麗向A反映加班太多而被A以口頭方式辭退，A于2007年7月13日為小麗辦理了退工手續。小麗曾于2006年9月30日生育，被解除勞動關系時尚在哺乳期。

　　小麗認為，A以小麗反映加班太多為由而單方面解除與小麗的勞動合同，并無法律依據，且小麗尚處于哺乳期，依法不應被解除勞動合同。故提出如下仲裁請求：

　　1、請求裁決撤銷A解除與小麗勞動關系的決定，恢復雙方勞動關系。

　　2、請求裁決A補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資(按稅后6500元/月標準)。

　　3、請求裁決A支付2007年4月16日起至2007年7月10日止的工作日加班費11011元、雙休日加班費11884元。

　　A答辯稱，小麗沒有證據證明是A提出解除勞動合同，事實上是小麗自2007年7月10日起即擅自曠工，且A從來不知道小麗處于哺乳期，故不同意恢復勞動關系，也不同意補發工資。雙方之間勞動合同明確規定小麗實行的是不定時工作制，因此，A無需支付小麗加班工資。請求駁回小麗的全部仲裁請求。

　　【專家意見】

　　作為委托代理律師，針對公司的答辯意見，可以提出了如下主要代理意見：

　　一、本案系A無故辭退小麗，故應當恢復雙方勞動關系。理由如下：

　　首先，A于2007年7月13日解除與小麗的勞動關系是事實。A雖然抗辯2007年7月10日系小麗自行離開，但A并未提供任何證據加以證明。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋【2001】14號)第十三條明確規定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，證明小麗自行離職的舉證責任應該在A，但A并無確切證據證明小麗是自行離職，故應推定為是A無故辭退小麗。

　　其次，即使如A所述，小麗自2007年7月10日即曠工，截至到7月13日也僅僅連續曠工3天，A并沒有提供證據證明其規章制度有“連續曠工3日即可予以辭退”等類似規定。國家法律法規也均沒有“勞動者連續曠工3日者單位可以辭退”等類似規定。所以，A以小麗連續曠工3日為由即解除與小麗的勞動合同無法律依據，也沒有企業自身規章制度的依據。

　　再次，2007年7月13日，小麗尚處于哺乳期，公司不能無故解除與小麗之間的勞動關系。

　　綜合上述三點理由，A有義務恢復與小麗之間的勞動關系，并補發自2007年7月1日起至恢復勞動關系之日止的全部工資。

　　二、雙方勞動合同第四條第(一)項關于不定時工時制的約定因違反法律規定屬于無效條款，A應按小麗實際出勤計發加班費。理由如下：

　　首先，《勞動法》第三十九條規定：企業因生產特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。這是法律層面對企業實行不定時工作制的要求，即其前提必須是“經勞動行政部門批準”。而且上海市勞動和社會保障局發布的《本市企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》(滬勞保福發(2006)40號)明確規定了不定時工作制的審批辦法。但是，A實行的所謂“不定時工作制”卻從來沒有經過勞動行政部門的批準即擅自實行，明顯屬于違反法律的行為。

　　根據《勞動法》第十八條規定：下列勞動合同無效：(一)違反法律、行政法規的勞動合同；(二)采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。確認勞動合同部分無效的，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。

　　因此，雙方勞動合同關于實行不定時工作制的約定因為違反了法律的規定而應被認定為無效，A應按小麗實際出勤情況支付加班費。

　　其次，如果允許勞資雙方通過自行約定即可實行不定時工作制的話，則將給用人單位規避支付加班費義務大開綠燈，有損法律的尊嚴。在資強勞弱的現實面前，勞動者為了獲得一份工作，常常對用人單位的違法要求忍氣吞聲，不得不選擇接受。這樣一來，將鼓勵用人單位的違法行為，更為嚴重的是，勞動法要求用人單位支付加班工資的義務將成為一紙空文，因為任何一家公司都可以通過與勞動者約定不定時工作制的方式規避支付加班費的義務。

　　綜上所述，A于2007年7月10日口頭辭退小麗，又于2007年7月13日為小麗辦理解除勞動關系手續并無任何事實和法律依據，依法應予撤銷并恢復履行與小麗之間的勞動合同。A規定的不定時工作制因沒有依法報經勞動行政部門審批而屬于違法無效，故其應依法支付小麗的加班工資及25%的經濟補償金。

　　【仲裁結果】

　　上海市某區勞動爭議仲裁委員會裁決A恢復與小麗之間的勞動關系，補發自2007年7月1日至實際恢復勞動關系之日止的工資(按稅后6500元/月計算)共計約26000余元；同時裁決A自裁決生效之日起三日內支付小麗工作日和雙休日加班費共計23000余元。A在收到裁決書后15日內沒有提起訴訟，目前該裁決書已經生效。

　　知識拓展：哺乳期女職工勞動保護

　　哺乳期指女職工生產后，對未滿1周歲的嬰兒進行哺乳的期間。這期間是法定給予女職工進行哺乳的時間，不以女職工是否以母乳給嬰兒哺乳而有所異同。國家對女職工在哺乳期的特殊勞動保護做了明確規定：

　　《勞動法》規定：不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

　　根據國務院《女職工勞動保護規定》：有不滿1周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳(含人工喂養)時間，每次30分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加30分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。

　　女職工在哺乳期內，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期間禁忌從事的勞動，不得延長其勞動時間，一般不得安排其從事夜班勞動。

　　根據《女職工保健工作規定》：嬰兒滿周歲時，經縣(區)以上(含縣、區)醫療或保健機構確認為體弱兒，可適當延長授乳時間，但不得超過6個月；有未滿1周歲嬰兒的女職工，一般不得安排上夜班及加班、加點；不得安排哺乳女職工從事《女職工勞動保護規定》和《女職工禁忌勞動范圍的規定》所指出的作業。