歲末年初，勞動(dòng)合同的續(xù)簽再次擺到了HR們的面前。勞動(dòng)合同未續(xù)簽，該誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?

　　不續(xù)簽，用人單位一定要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金嗎?勞動(dòng)合同的續(xù)訂是否要協(xié)商一致?服務(wù)期協(xié)議可否視作勞動(dòng)合同的續(xù)訂?本期沙龍?zhí)匮�著名勞�?dòng)法專(zhuān)家、江三角律師事務(wù)所首席合伙人陸敬波律師與地中海航運(yùn)(香港)有限公司上海代表處助理人力資源及行政經(jīng)理陳嘉偉先生，振華物流集團(tuán)有限公司上海分公司行政人事主管王堇霖女士，上海西門(mén)子開(kāi)關(guān)有限公司人事行政經(jīng)理羅泓女士，一同做客本期“論劍”，通過(guò)討論常見(jiàn)爭(zhēng)議實(shí)案，幫助大家了解和掌握相關(guān)法律規(guī)定及操作技巧。

　　案例三

　　未續(xù)約，派遣員工的解雇賠償該誰(shuí)給

　　上海某文具公司急需招用十名流水線上的操作工人，經(jīng)討論后，決定使用勞務(wù)派遣工。

　　2007年4月1日，該公司與上海某勞務(wù)派遣公司簽訂了一份派遣協(xié)議，協(xié)議約定勞務(wù)派遣公司派羅某等十人到文具公司從事勞務(wù)工作，勞務(wù)派遣期限從2007年4月1日至2008年3月31日。當(dāng)日，勞務(wù)派遣公司與羅某等十人簽訂了勞動(dòng)合同，該勞動(dòng)合同約定的合同期限為2007年4月1日至2008年3月31日。

　　2008年3月31日，勞務(wù)派遣協(xié)議到期后，文具公司未與勞務(wù)派遣公司續(xù)約，也未與羅某等十人直接訂立勞動(dòng)合同，但羅某等十人仍在文具公司上班。2008年5月7日，文具公司以目前公司效益不好需要減員為由將羅某等人退回勞務(wù)派遣公司，羅某等十人于該日離開(kāi)文具公司。

　　羅某等十人(少于該公司職工總數(shù)百分之十)認(rèn)為，勞務(wù)派遣公司當(dāng)時(shí)在招聘時(shí)就告知他們是在文具公司上班，因此他們從2007年4月1日進(jìn)文具公司開(kāi)始就是該公司的員工，公司現(xiàn)將他們辭退，應(yīng)向他們支付違法終止勞動(dòng)關(guān)系賠償金以及違法未簽勞動(dòng)合同期間的雙倍工資差額。交涉無(wú)果，該十人向上海市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出了上述仲裁申請(qǐng)。

　　仲裁庭審中。該文具公司表示，羅某等人系勞務(wù)派遣公司派過(guò)來(lái)的勞務(wù)派遣人員，與文具公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。因此，文具公司無(wú)需與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，也不存在違法解除賠償?shù)葐?wèn)題。因此，文具公司不同意羅某等十人的訴請(qǐng)。

　　羅某等人的訴請(qǐng)是否應(yīng)該得到支持?

　　羅泓：首先，羅某等人的勞動(dòng)合同于2008年3月31日到期，到期后勞務(wù)公司未與其續(xù)簽，此種情形下，作為實(shí)際用人單位的文具公司，還是要承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任;其次，從2008年4月1日至5月7日，羅某等人應(yīng)與文具公司成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果是勞務(wù)公司終止與羅某等的勞動(dòng)合同，那么勞務(wù)公司應(yīng)支付羅某等人相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。羅某等人既可以要求勞務(wù)公司承擔(dān)責(zé)任，也可以要求文具公司承擔(dān)責(zé)任;最后，從2007年4月1日至2008年3月31日，文具公司不存在違法終止的情形，其后事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系期間違法解除是另一碼事。

　　陳嘉偉：我認(rèn)為，首先要理清楚文具公司、勞務(wù)派遣公司以及羅某等人之間的關(guān)系;其次，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系肯定是存在的，但是要看羅某等人是與勞務(wù)派遣公司還是文具公司間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　陸敬波：解決本案的問(wèn)題，我們首先要理清勞動(dòng)關(guān)系。2007年4月1日至2008年3月31日期間，羅某等人與勞務(wù)派遣公司建立勞動(dòng)關(guān)系。2008年4月1日至5月7日，羅某等人是否與文具公司成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)榘咐�未交代清楚有關(guān)情況，所以要根據(jù)以下幾點(diǎn)來(lái)加以判斷。

　　第一，要看羅某等人的工資發(fā)放主體是誰(shuí)。若羅某等人4月1日至5月7日的工資仍是由勞務(wù)派遣公司發(fā)放的，那么羅某等人與勞務(wù)派遣公司之間的派遣關(guān)系并未發(fā)生變化，只是它們之間沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同，但雙方都還在按照原先的勞動(dòng)合同履行權(quán)利義務(wù)，可以視為勞動(dòng)合同的續(xù)延，此時(shí)不能認(rèn)定羅某等人與文具公司之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系;若4月1日至5月7日，羅某等人的工資未發(fā)或者是由文具公司直接發(fā)放的，那么就有一定的問(wèn)題;第二，再看4月1日至5月7日羅某等人社會(huì)保險(xiǎn)的繳納主體。若是由勞務(wù)派遣公司繳納的，工資也是由勞務(wù)派遣公司發(fā)放的，那么羅某等人與勞務(wù)派遣公司之間的派遣關(guān)系未發(fā)生變化;第三，若羅某等人與勞務(wù)派遣公司之間的派遣關(guān)系未發(fā)生變化，那么文具公司將羅某等人退回到勞務(wù)派遣公司，就退回而言，關(guān)鍵看文具公司與勞務(wù)派遣公司對(duì)退回的約定，要看文具公司的退回是否符合雙方約定的情形。

　　其次，若羅某等人與文具公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，那么羅某等人與勞務(wù)派遣公司的勞動(dòng)合同到期后，羅某等人需提起兩個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。第一個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，可以要求勞務(wù)派遣公司支付勞動(dòng)合同到期終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第二個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，則可以要求文具公司支付5月1日至5月7日期間未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的雙倍工資。在2008年5月7日，文具公司違法終止了與羅某等人的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，那么羅某等人可以據(jù)此要求文具公司支付相應(yīng)的賠償金。

　　案例四

　　續(xù)訂期限談不攏，終止應(yīng)否給補(bǔ)償

　　方某2003年進(jìn)公司，最后一份合同到期日為2008年8月25日。

　　2008年7月10日，公司發(fā)給方某一份續(xù)簽勞動(dòng)合同征求意見(jiàn)單，意見(jiàn)單寫(xiě)明：“您與公司簽訂的合同將于2008年8月25日期滿(mǎn)，特提前1個(gè)半月征求意見(jiàn)。現(xiàn)公司不降低原勞動(dòng)合同的約定條件，期滿(mǎn)后續(xù)訂勞動(dòng)合同3年。您續(xù)訂與否，請(qǐng)將個(gè)人意見(jiàn)記錄在個(gè)人意見(jiàn)欄內(nèi)，簽名后提交公司。不認(rèn)可上述條件或逾期不交此單的，視作本人拒簽勞動(dòng)合同。”

　　方某收到意見(jiàn)單后按時(shí)遞交了征求意見(jiàn)單，并在個(gè)人意見(jiàn)欄簽注“同意續(xù)訂合同1年”。

　　2008年8月25日，公司以方某不愿續(xù)訂合同為由，終止了雙方的勞動(dòng)合同，且不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　方某認(rèn)為，不續(xù)簽勞動(dòng)合同的原因是與公司協(xié)商不成，勞動(dòng)合同到期終止，公司應(yīng)支付給他相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司認(rèn)為，公司愿意與方某續(xù)訂勞動(dòng)合同，而且希望與其簽訂3年的勞動(dòng)合同，公司的做法符合《勞動(dòng)合同法》的精神，盡量與員工簽訂長(zhǎng)期合同，以期形成相對(duì)穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，但方某不同意續(xù)訂。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，公司無(wú)需支付方某終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。方某無(wú)奈，只得向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提請(qǐng)仲裁，要求公司支付終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　方某的請(qǐng)求應(yīng)該得到支持嗎?

　　羅泓：首先，按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定和精神，我認(rèn)為公司應(yīng)支付方某不續(xù)簽勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對(duì)于方某來(lái)說(shuō)，其沒(méi)有不愿意與公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，只是在續(xù)簽的過(guò)程中，雙方對(duì)勞動(dòng)合同的期限未達(dá)成一致，使得公司單方面做出與方某不予續(xù)簽勞動(dòng)合同的決定。

　　其次，至于勞動(dòng)合同的期限，3年期限是否比1年期限好還不確定，法律對(duì)此也沒(méi)有規(guī)定。所以，方某要求續(xù)簽一年期的勞動(dòng)合同，公司不同意從而單方作出不續(xù)簽的決定，對(duì)此應(yīng)承擔(dān)支付方某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。

　　陳嘉偉：首先，在續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，公司并沒(méi)有改變方某的工資待遇，基于此，我認(rèn)為公司還是愿意和方某續(xù)簽勞動(dòng)合同的。其次，公司與方某對(duì)續(xù)簽勞動(dòng)合同的期限并未達(dá)成一致，我個(gè)人認(rèn)為是方某自己放棄了與公司續(xù)簽勞動(dòng)合同，因此公司不需要向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　　王堇霖：此案例在我們公司很少碰到。介紹一下我們公司的做法，我們公司在與員工續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，在勞動(dòng)合同期限方面，會(huì)給員工作出一定的選擇，比如1年、3年、5年。

　　在此方面，我們公司還是比較民主，比較尊重員工的意愿，這樣也避免了矛盾的發(fā)生。

　　陸敬波：本案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：公司在與方某續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，把勞動(dòng)合同的期限從1年延長(zhǎng)至3年是否屬于提高勞動(dòng)合同約定的條件。

　　1、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同，遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。本案例中，公司在方某的勞動(dòng)合同到期前向其發(fā)出征求單，征求單中公司明確表示愿意與方某續(xù)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限3年，并且不降低原勞動(dòng)合同的約定條件，這可視為公司明確表示續(xù)簽的意向，可以認(rèn)定為要約。要約到達(dá)方某后，方某可以有3種選擇，直接接受此要約，拒絕要約或者提出一個(gè)反要約。本案例中，方某屬于向公司提出反要約。因?yàn)閯趧?dòng)合同期限是勞動(dòng)合同的必備條款，對(duì)勞動(dòng)合同期限的否定其實(shí)就屬于反要約。方某的反要約發(fā)回公司后，公司不同意，說(shuō)明雙方?jīng)]有達(dá)成續(xù)簽的意向，那么勞動(dòng)合同到期終止。

　　2、公司是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，要看是由誰(shuí)的原因?qū)е聞趧?dòng)合同終止。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，若用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的，終止固定期限勞動(dòng)合同用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，表面上看，是由于公司的原因?qū)е聞趧?dòng)合同終止，公司提高了勞動(dòng)合同的期限，方某拒絕續(xù)訂。但是公司把勞動(dòng)合同期限從1年提高到3年是否屬于提高勞動(dòng)合同約定條件，對(duì)此是有爭(zhēng)議的。對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)定不同，結(jié)果就會(huì)不同。法律對(duì)此問(wèn)題沒(méi)有規(guī)定，個(gè)人認(rèn)為是提高勞動(dòng)合同的約定條件。《勞動(dòng)合同法》的特點(diǎn)之一就是推動(dòng)勞動(dòng)關(guān)系的長(zhǎng)期化，規(guī)制原來(lái)勞動(dòng)合同短期化的現(xiàn)象，從勞動(dòng)法律一般原理來(lái)講，勞動(dòng)合同期限長(zhǎng)期化對(duì)勞動(dòng)者有利的。總體上來(lái)講，基于《勞動(dòng)合同法》的立法精神和目的，是鼓勵(lì)勞動(dòng)合同長(zhǎng)期化，所以本案例中，公司把勞動(dòng)合同期限從1年提高到3年屬于提高勞動(dòng)合同約定條件，因此公司不予支付方某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。