近年來雙倍工資請求案件的司法實踐中，因用工關(guān)系的復(fù)雜性，加之相關(guān)法律規(guī)定的不完備，相關(guān)事實勞動關(guān)系認(rèn)定的困境不斷顯現(xiàn)出來。下面我們來看看在此類案件中，尚未訂立書面合同的類型。尚未訂立書面勞動合同的認(rèn)定取決于對書面勞動合同的準(zhǔn)確界定，具體如下：

　　1.書面勞動合同的訂立形式

　　雖然勞動合同法規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但對書面勞動合同的具體形式未作特別規(guī)定。對此，一種觀點認(rèn)為書面勞動合同的形式僅是指紙質(zhì)合同，另一種觀點認(rèn)為書面勞動合同的形式可以參考合同法第十一條的規(guī)定，不僅包括紙質(zhì)合同，還包括數(shù)據(jù)電文(電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。筆者認(rèn)為，盡管勞動合同法的立法宗旨有別于合同法的立法宗旨，但就勞動合同的本質(zhì)而言，勞動合同符合民事合同的特征，在不違反勞動合同法基本精神的情況下，合同法相關(guān)條文可同樣適用于勞動合同。勞動合同法要求用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的主要目的在于證明勞動關(guān)系、明確雙方之間的權(quán)利義務(wù)、保護勞動者的合法權(quán)益。如果數(shù)據(jù)電文內(nèi)容符合勞動合同法的規(guī)定，會與紙質(zhì)合同一樣能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容，完全達(dá)到勞動合同法的立法宗旨。更何況，隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)電文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性，已成為用人單位與勞動者溝通意見、傳遞信息的重要形式之一。為此，司法實踐中也應(yīng)該與時俱進，認(rèn)可其作為書面勞動合同的形式。

　　2.書面勞動合同的訂立內(nèi)容

　　根據(jù)勞動合同法第十七條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)具備雙方當(dāng)事人基本信息、勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作時間等九項必備內(nèi)容。如果缺少其中一項或幾項內(nèi)容，是否還能認(rèn)定為書面勞動合同?勞動合同法第十一條規(guī)定，約定勞動報酬不明的，可按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。由此可推出，當(dāng)雙方當(dāng)事人訂立的書面協(xié)議缺少一項或幾項以上必備內(nèi)容時，如果可以參考法律規(guī)定和實踐慣例得以補充，可將其認(rèn)定為書面勞動合同。同時筆者認(rèn)為，在此可參考合同法的相關(guān)精神，只要書面協(xié)議中有雙方當(dāng)事人基本信息和工作內(nèi)容兩項必備內(nèi)容就可認(rèn)定為書面勞動合同。

　　3.書面勞動合同的訂立時間

　　書面勞動合同的訂立時間可分為三種，即在用工之前訂立、在用工的同時訂立和在用工之后訂立。對于前兩種的訂立時間完全符合法律規(guī)定，對于第三種的訂立時間，因勞動合同法給予了用人單位自用工之日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同的寬限期，故在用工之后一個月內(nèi)用人單位與勞動者訂立書面勞動合同亦符合法律規(guī)定，只有自用工之日起超過一個月用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同才不符合法律規(guī)定，遂賦予勞動者雙倍工資請求權(quán)。以上僅是針對勞動合同法第八十二條規(guī)定的已建立勞動關(guān)系的第一種類型。對于勞動合同法第八十二條規(guī)定的已建立勞動關(guān)系的第二種類型，并無一個月的寬限期。當(dāng)超過應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動之日用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，便不符合法律規(guī)定，勞動者可以行使雙倍工資請求權(quán)。

　　這里要特別探討的是，在法律規(guī)定的時間內(nèi)沒有訂立書面勞動合同后，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關(guān)系形成的時間的效力問題。筆者認(rèn)為，勞動法屬于社會法，勞動合同訂立過程中應(yīng)當(dāng)遵循有限制的意思自治。當(dāng)雙方意思自治可能損害勞資平衡或危害社會公共利益時，法律通過設(shè)置強制性規(guī)范進行干預(yù)。具體到該問題，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關(guān)系形成的時間，規(guī)避了勞動合同法第十條的強制性規(guī)定(建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無效，勞動者可以主張雙倍工資請求權(quán)。

　　4.書面勞動合同的訂立過程

　　根據(jù)勞動合同法第十六條規(guī)定，勞動合同是確立用人單位與勞動者之間勞動權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，其訂立也要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。要約邀請和要約不能等同于勞動合同本身。例如，用人單位的錄用通知書和董事會的會議紀(jì)要。根據(jù)其具體內(nèi)容不同，它們可能是要約邀請或要約，都是用人單位訂立勞動關(guān)系的單方意思表示，不同于勞動合同本身，因此不能認(rèn)定為用人單位與勞動者已訂立書面勞動合同，也就不能免除用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。