提要：涉案“船員聘用協議”不屬于勞動關系范疇的雇傭合同，而是廣義上的勞務合同，是一種提供船員勞務供給服務的合同。此類合同適用民法及合同法的一般原理規制，雙方在合同中約定的，因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由勞務公司負責，這樣的條款不構成顯失公平，是有效的合同條款。由于船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失可能是非常巨大的，承擔這種責任、風險和損失相對于勞務公司所獲得的利潤或報酬來說是非常不相適應的，勞務公司同意簽訂這樣的條款非常不明智，應當引以為戒。

　　〔案情〕

　　原告:廣州全通秀麗碼頭有限公司(簡稱全通公司)。

　　被告:廣州市澳順船舶代理有限公司(簡稱澳順公司)。

　　全通公司(作為甲方)與澳順公司(作為乙方)于2000年7月18日簽訂了一份《聘用船員協議》，約定澳順公司按全通公司所屬船舶“資達”輪的最低配員證配員;聘用期自2000年8月1日至2001年8月1日止;全通公司聘用澳順公司的船員作業于珠江三角洲、廣州、黃埔、東莞、蛇口至香港之間;全通公司每月向澳順公司支付船員服務費27000元。協議第三條約定:“船員上船后按職分工，各負其責，甲方負責安排統一指揮船舶，如在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的(在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外)按有關部門判定責任，由甲乙雙方按責任負責。如因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由乙方負責”。協議第五條約定:“船員之工資及人身保險工傷福利均由乙方負責，船員之勞務費由甲方負責”。第十條約定:“船舶各設備的一、二、三級的日常保養由船員按有關規定負責，三級以上維修及船舶管理由甲方負責，甲方船舶必須投保”。全通公司提供的“資達”輪《船舶最低安全配員證書》記載:“資達”輪應配備船長、大副等職務的船員共9人。合同簽訂后，澳順公司按“資達”輪的《船舶最低安全配員證書》要求，為該輪配備了9名船員。

　　2000年12月28日，“資達”輪在廣州港大虎水道與德慶水運公司所屬“粵德慶貨3338”輪發生碰撞，造成“粵德慶貨3338”輪翻沉，2人死亡。廣州海上安全監督局南沙管理處主持全通公司和“粵德慶貨3338”輪達成《海事調解協議書》，確認“資達”輪對事故應負主要責任;事故造成人員傷亡賠償252955.2元、貨物損失62460元、船舶損失73750元、打撈費90000元，總共479165.2元。全通公司承擔80%，即383332.16元。2001年4月3日，全通公司和“粵德慶貨3338”輪簽訂《海事賠償終結書》，向“粵德慶貨3338”輪支付了383332.16元。因該航次大副不在船上，廣州港務監督南沙管理處于2001年3月23日出具穗港監南沙罰字(2001)517007號《水上安全監督違法行為通知書》和《水上安全監督行政處罰決定書》，以該航次大副沒有在船上，該輪配員不足為由，對全通公司罰款5000元;同日廣州港務監督南沙管理處還出具穗港監南沙罰字(2001)517010號《水上安全監督違法行為通知書》，以“資達”輪未能使用安全航速及在舵機失效的情況下，未能采取最有效的措施以避免碰撞，對該次碰撞事故負主要責任，造成“粵德慶貨3338”輪2人死亡，直接經濟損失464415.20元為由，擬對“資達”輪二副給予罰款3000元的行政處罰，并告知當事人可以在收到通知書后3日內進行陳述申辯或要求組織聽證。全通公司接受了該通知書，并在通知書上批注:“本人放棄陳述申辯，要求行政處罰決定書與違法行為通知書同時送達”。同日，全通公司收到《水上安全監督行政處罰決定書》，并交付了3000元罰款。

　　全通公司沒有提供證據證明被處罰人李毛保同意放棄陳述申辯。全通公司與中國人民保險公司廣東省分公司直屬第一支公司簽訂的《關于廣州全通秀麗碼頭有限公司“12.28”船舶碰撞定損意見》記載:“對于廣州全通秀麗碼頭有限公司的船舶碰撞損失的賠償，由于該船不足額保險，保險程度為50%，故保險人與被保險人之間接50%各自承擔比例責任，定損金額為人民幣陸萬三仟肆佰叁拾捌元”。

　　澳順公司提交的《八級四類維修保養制內容》出自交通部“船舶維修保養體系”(CWBT)推廣組編寫的《船舶設備維修指南》，其中記載維修保養級別分為A、B、C、D、E、F、G、H八級，其中A、B、C三級為常規性日常檢查。

　　〔雙方當事人的訴辯〕

　　全通公司訴稱：2000年12月28日，“資達”輪在廣州港大虎水道與德慶水運公司所屬“粵德慶貨3338”輪發生碰撞，貨物和船體損壞，2人死亡。廣州海上安全監督局南沙管理處對事故進行調查后，主持全通公司和“粵德慶貨3338”輪達成《海事調解協議書》，確認“資達”輪對事故應負主要責任;事故造成人員傷亡賠償252,955.2元、貨損62,460元、船損73,750元、打撈費90,000元，總共479,165.2元。全通公司承擔80%，即383,332.16元。4月3日，全通公司和“粵德慶貨3338”輪簽訂《海事賠償終結書》，向“粵德慶貨3338”輪支付了383,332.16元。

　　“資達”輪該航次沒有配備大副，因配員不足導致全通公司被廣州港務監督局南沙管理處罰款5,000元;船員李毛保因違規操作被罰款3,000元，全通公司已代其支付了罰款。

　　全通公司在事故中支付了賠償金和罰款共391,332.16元，扣除保險公司賠償給全通公司63,438元，全通公司損失了327,898.16元。根據《聘用船員協議》的約定，全通公司的上述損失應當由澳順公司承擔。請求判令澳順公司賠償全通公司損失391,332.16元及違約金7,231元(違約金按每日萬分之二點一計算)。

　　澳順公司辯稱：《聘用船員協議》第三條約定，“如在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的(在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外)，按有關部門判定責任，由甲乙雙方按責任負責。如因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由乙方負責。”從該條約定中括號內的表述，可清楚看到，這里所寫的“船舶或貨物”是指本船及本船所載的貨物，并不包括任何第三方的船舶或者貨物，否則無法解釋碼頭吊機如何會造成第三方船舶或貨物的損失。全通公司起訴提出的損害賠償都是第三方的損失，理所當然應由船東承擔。至于第三方人身傷害和清除打撈沉船的賠償在該協議中沒有約定，全通公司更無任何理由要求澳順公司賠償。

　　據全通公司提交的《海事調解協議書》，造成這次碰撞事故的最根本原因在于“資達”輪的舵機失效。《聘用船員協議》第十條的規定，“船舶各設備的一、二、三級的日常保養由乙方船員按有關規定負責，三級以上修理及船舶管理由甲方負責”。據有關規定，一、二、三級日常保養僅僅是一些表面的檢查、清潔及保養，而舵機的失效是由于內部隱藏的缺陷引起的，舵機的拆檢起碼是在6級以上的維修才要求進行，應由全通公司負責。船東未盡職責對舵機進行拆檢維修引起故障，導致碰撞事故發生，應由全通公司負責。

　　保險公司與全通公司簽訂的《關于廣州全通秀麗碼頭有限公司“12.28”船舶碰撞的定損意見》表明，全通公司不能全額獲得保險人賠償這次碰撞事故造成的損失，是因為全通公司不足額投保引起的。全通公司違反《聘用船員協議》第十條關于“甲方船舶必須投保”的約定，因此不能獲得保險人的足額賠償，要求澳順公司賠償其差額毫無道理。

　　全通公司要求澳順公司賠償其被港監罰款的損失毫無依據。本案所涉及的碰撞事故是由于舵機失效，即船舶不適航引起的。根據《聘用船員協議》第十一條約定，“有因船舶證書過期或不適航而引起的各監督部門扣船員證書，責任則由甲方負責。各種費用照付給乙方。”實際上扣船員證書和對船員罰款都是港監部門對船員的一種行政處罰措施。因此，由于船舶不適航引起船員被罰款，應由船東負責。港監對二副本人的罰款，是對二副的一種行政處罰，全通公司未有二副本人的委托，無權代表二副簽署“放棄陳述申辯”的意見。由于全通公司未征得二副的同意，違法在港監對二副的處罰決定書和通知書上簽署“放棄陳述申辯”意見，剝奪了當事人申辯的權利，全通公司必須承擔此罰款。

　　全通公司被港監以配員不足為由罰款5000元與澳順公司無關。保證船舶按規定配足定員是船東的義務。作為船員中介公司的澳順公司，責任是按船東的要求向船東提供合格的船員，澳順公司已依據全通公司的要求派遣持有合格證書的船員上“資達”輪工作，包括大副在內。至于船員上船工作需要辦理什么手續完全是船東的責任，如何安排使用船員完全是船東的權利。該航次大副沒有上船，是全通公司的責任。

　　《聘用船員協議》的第三條中“關于船員操作失誤或其他原因造成甲方(船東)的船、貨損壞、設備損壞、停航等損失，由乙方(即澳順公司)承擔經濟責任”的條款顯失公平。本協議規定派出的船員為9名，而全部船員每月的服務費總共才27,000元人民幣，包括船員工資、伙食、人身保險、工傷福利、管理費、稅收等，這樣的服務費水平在同行業中已明顯偏低，還要承擔因船員過失造成船東的船、貨損壞、設備損壞等損失的賠償責任，雙方當事人的權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡，責任承擔、風險承擔顯然不合理。這樣顯著不平等的條款顯然是全通公司利用自己的經濟優勢，抓住澳順公司這樣弱小公司做生意難及其船員們求職心切的心理所訂立的。請求法院確認《聘用船員協議》中顯失公平的條款無效。

　　從2000年10月份開始，全通公司已違約沒有向澳順公司支付服務費。船員也因領不到工資而直接影響到他們的工作情緒和工作效率，因此，本案所涉碰撞事故的發生也是全通公司首先違約間接造成的。根據《聘用船員協議》第四條的規定，如全通公司超過當月30日不付服務費，澳順公司有權停工。發生事故時雖然船員仍在船上工作，但因為全通公司違約，不按時向澳順公司支付服務費，發生碰撞事故時已拖欠了兩個多月，此時發生的任何事故和損失，全通公司都沒有理由要求澳順公司承擔。

　　〔一審判決〕

　　一審法官認為，全通公司與澳順公司簽訂的《聘用船員協議》沒有違反法律規定，合法有效。澳順公司認為協議中關于“如因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由乙方負責”的條款顯失公平，請求確認《聘用船員協議》中顯失公平的條款無效。但《聘用船員協議》是全通公司、澳順公司雙方協商一致簽訂的，是雙方當事人的真實意思表示。作為船舶代理公司，澳順公司對船員操作失誤可能造成的損失及其產生的責任應有所認識。沒有證據證明該條款是全通公司利用其優勢或者利用澳順公司沒有經驗所訂立。澳順公司請求確認該條款無效的理由不充分，不予支持。《聘用船員協議》第三條約定:“船員上船后按職分工，各負其責，甲方負責安排統一指揮船舶，如在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的(在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外)按有關部門判定責任，由甲乙雙方按責任負責。如因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由乙方負責”。這里所約定的“船舶或貨物”，應僅指本船及本船所載的貨物，并不包括第三方的船舶或者貨物。理由是:1、該條款約定“在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外”，碼頭或碼頭吊機造成第三方船舶或貨物的損失應該與全通公司、澳順公司無關，所以，該條款中“船舶或貨物損失”應理解為本船或本船所載貨物的損失;2、船舶碰撞造成第三方的損失，可能是非常巨大的，可以大到雙方事先無法預見。而根據該協議，澳順公司為全通公司提供9名船員，得到的勞務費只有每月27000元，其中包括船員工資及人身保險、工傷、福利等開支。如果再要求其承擔船舶碰撞造成的第三方的損失，會造成雙方權利義務嚴重不對等，有悖公平原則。全通公司要求澳順公司賠償的不是“資達”輪本船或本船所載貨物的損失，而是給第三方德慶水運公司遭受的損失，不符合《聘用船員協議》的約定。上述條款還約定，在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的責任，應由有關部門判定。《海事調解協議書》確認，由于“資達”輪未能使用安全航速，以及在舵機失效的情況下，未能使用最有效的措施避免碰撞，對事故負有主要責任。可見，“資達”輪在事故中的過錯，包括船員的駕駛過失和舵機失效。根據《海事調解協議書》不能判定舵機失效屬于全通公司的責任還是船員的過失，也不能判定舵機失效在碰撞事故中的作用。全通公司也沒有提供可用于判明全通公司與船員在碰撞事故中應承擔責任比例的有關證據，全通公司、澳順公司之間在碰撞事故中的責任無法分清，澳順公司應承擔的責任比例無法確定。《聘用船員協議》第十條要求全通公司的船舶必須投保，協議沒有約定投保金額或比例，應認為是足額投保。澳順公司要求全通公司船舶必須投保，這是因為一旦發生船舶或貨物損害事故，如果全通公司能得到保險賠償，可以減輕澳順公司的賠償責任。全通公司沒有對“資達”輪足額投保，違反了協議的約定。因不足額投保，保險公司不予賠償的部分損失，應由全通公司自行承擔。根據《聘用船員協議》的約定，澳順公司應當按照“資達”輪的最低配員證書配員。但“資達”輪的經管管理權仍屬于全通公司，在船員配備不足的情況下，該輪不應開航。在該航次大副不在船，全通公司仍然將該輪投入營運，導致因配員不足被罰款，應當由全通公司自行承擔。船員李毛保因違規操作被罰款，全通公司無權代表李毛保放棄陳述申辯權，全通公司所代繳的罰款與澳順公司無關。無論全通公司是否拖欠澳順公司的服務費，只要船員仍在船上工作，都應克盡職責。全通公司拖欠服務費，不能成為澳順公司免除責任的理由。依據《中華人民共和國民法通則》第八十五條、《中華人民共和國合同法》第五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，原審法院判決駁回廣州全通秀麗碼頭有限公司的訴訟請求。

　　〔上訴〕

　　全通公司不服一審法院判決，上訴請求撤銷一審判決，依法改判支持全通公司在一審中提出的訴訟請求。理由是:一、一審判決認定部分事實前后矛盾。1、澳順公司認為《聘用船員協議》中關于“如因船員操作失誤造成船舶或貨物損失所產生之責任及經濟損失，由乙方負責”的條款顯失公平。原審法院認為澳順公司作為船舶代理公司，對船員操作失誤可能造成的損失及責任應有所認識，澳順公司以顯失公平為由要求確認該條款無效不成立。2、原審法院在解釋責任條款中關于“船舶或貨物”的范圍時，以權利義務不平等，有悖公平原則為由，主觀認定船舶或貨物僅指本船及本船所載的貨物。一審判決的做法是認定責任條款的表述及訂立不存在顯失公平，而在實施上卻存在顯失公平，是肯定的基礎上進行自我否定，前后矛盾。3、原審法院認為“全通公司拖欠服務費，不能成為澳順公司免除責任的理由。”從該認定可以看出，原審法院已認定澳順公司不存在免除責任的事理，應對事故負責任，但判決的結果卻是駁回全通公司的訴訟請求，澳順公司無須承擔任何責任，包括碰撞事故給全通公司的船舶和貨物造成的損失，判決的認定和判決結果也前后矛盾不一致。二、一審判決認定“船舶或貨物”范圍的理由不成立。1、《聘用船員協議》中的括號內注明“在黃埔由碼頭或碼頭吊書造成除外”，是以括號的形式明確了在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成自船舶貨物損失無須澳順公司承擔，但不能以此為依據，認為船舶或貨物僅指本船或本船所載貨物，澳順公司無須對其船員給全通公司造成自其它損失負責。原審判決將“船舶或貨物的損失”理解為本船或本船所載貨物的損失，完全是主觀推測和個人理解，沒有事實和法律依據。2、澳順公司按照協議書的約定取得船員服務費，也應按約承擔“船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失”的責任。當然，船舶或貨物損失的數額在簽約時是無法預見的，但不能以經濟損失的數額巨大為由而不用承擔責任。原審判決的推斷偏離了全通公司和澳順公司的協議基礎，是一種主觀判案方法。三、原審判決片面認定《聘用船員協議》的責任條款。1、《聘用船員協議》第三條約定“如在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的。(在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外)，按有關部門判定責任，由甲、乙雙方按責任負責。”同時也約定“如因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由乙方負責。”上述責任條款約定了作業中的船舶或貨物碰撞的責任和船員操作失誤造成損失的責任兩種情況。2、第一種情況是指在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故的損失，按有關部門判定責任，由全通公司和澳順公司按責任負責，而第二種情況是只要是船員操作失誤造成的責任和經濟損失都應當由澳順公司負責，這兩種情況是完全不同的，應分別適用。本案主要是由于澳順公司的船員沒有使用安全航速及未采用有效措施避免撞碰造成的糾紛，應適用第二種情況的約定，一審判決混雜兩種情況，歪曲了雙方當事人的本意，不切合實際。3、港監部門按職權只會判定全通公司的船舶與第三人之間對碰撞事故的責任，聘用船員協議是屬于內部協議，港監部門不可能判定全通公司與澳順公司之間內部的責任，由此可見，協議中約定按有關部門判定責任是指澳順公司應對有關部門判定由全通公司承擔的責任負責。4、從協議書約定的第二種情況反映，澳順公司對船員操作失誤應負的責任包括船舶或貨物損壞的責任和全通公司的經濟損失，顯然，全通公司支付給第三人的賠償款也包括在澳順公司給全通公司造成的經濟損失之內。原審法院將兩種承擔責任的情形混為一談，主觀推斷船舶和貨物是指本船和本船所載貨物，明顯是片面認定了責任條款。四、原審判決將“協議沒有約定投保金額或比例”認定為足額投保沒有依據。1、《聘用船員協議》對船舶投保的險種和保險金額均沒有約定，全通公司作為船舶的所有權人，當然有權決定船舶的投保情況，全通公司已對船舶進行投保，已盡了協議書約定的投保義務，不存在違反協議約定的行為，原審判決推定協議書約定的投保為足額投保，沒有任何依據。2、原審判決認定足額投保可以使澳順公司的賠償責任減輕。如果全通公司將船舶足額投保，全通公司的船舶在任何情況下都可以通過保險索賠，澳順公司根本無須承擔任何船舶的賠償責任，澳順公司在本案中則不存在責任風險，全通公司與澳順公司也無須在協議書中約定船舶損失的責任。由此可見，原審判決認定全通公司的投保行為應為足額投保不但沒有事實依據，而且違反邏輯推判。五、原審判決認定“罰款與澳順公司無關”有違協議約定。1、《聘用船員協議》第十二條約定:“乙方(澳順公司)船員在航行過程中有違規違法之行為，應按執行單位意見處理，違法違規所承擔法律經濟責任及甲方(全通公司)損失由乙方負責”。2、協議履行過程中，“資達”輪的日常運作包括出入境手續都由澳順公司的船員負責，全通公司對“資達”輪于2000年12月28日行程的配員情況根本不知情，澳順公司的船員在明知配員不足的情況下，擅自出船，造成“資達”輪因配員不足被罰款，由于配員不足是澳順公司船員違反船員義務的行為所致，因此，該罰款按上述約定應澳順公司負責。3、港監部門雖是對李毛保個人進行罰款，但李毛保在撞碰事故發生后已不知去向，全通公司不簽字同樣會導致李毛保的辯權期過期，還會拖延事故的處理時間，而且按照港監部門的判定，李毛保確實存在違規操作行為，全通公司代其簽字也是按照協議關于“應按執行單位意見處理”的約定履行義務，全通公司代李毛保繳交罰款不能成為澳順公司無需承擔責任的理由。

　　澳順公司未作書面答辯，庭審時口頭答辯稱:原審判決認定事實、適用法律正確。一、澳順公司沒有任何義務對全通公司進行賠償，聘用協議中的損失僅指本船舶。二、造成事故的主要原因是舵機失靈，船員對此是不能做任何控制的，事故發生不是船員的過錯，造成事故的原因完全是全通公司沒有對舵機進行必要的檢測及維修。三、一個大副因家中有事，事先與全通公司打過招呼，也配備了新的大副。全通公司在明知船上沒有大副的情況下仍讓船舶運行，是全通公司的責任。請求維持原判。

　　〔二審法院判決〕

　　二審法院經審理確認原審法院查明的事實屬實。

　　另查明:“資達”輪與“粵德慶3338”船的《海事調解協議書》載明:經南沙管理處調查，由于“資達”輪未能使用安全航速及在舵機失效的情況下，未能采取有效的措施以避免碰撞，對該次碰撞事故負主要責任。中國人民保險公司廣東省分公司直屬第一支公司向全通公司簽發的沿海內河船舶保險單記載:保險險別為一切險，保險價值為100萬元，保險金額為50萬元，保險費4350元，免賠額為2000元。特別約定船舶損失賠款計算方法為:全損時的賠償金額=保險金額-免賠額，部分損失時的實際賠償金額=(實際損失和費用-殘值)×保險金額/出險時新船重置價。

　　《聘用船員協議》第十二條約定:乙方船員在航行過程中有違法違規之行為，應按執法單位意見處理，違法違規所承擔法律經濟責任及甲方損失由己方負責。

　　二審法院認為:全通公司與澳順公司簽訂的《聘用船員協議》是雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律規定，依法應確認為有效。原審法院對此認定正確，予以維持。

　　《聘用船員協議》第三條約定在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的(在黃埔由碼頭或碼頭吊機造成除外)按有關部門判定責任，由甲乙雙方按責任負責。該條中約定由碼頭或碼頭吊機造成的船貨損失責任的承擔，由于已明確了責任方是碼頭或碼頭吊機，在本船作業過程中造成第三人的船貨損失，與全通公司和澳順公司無關，所以不存在責任分擔問題。但同樣可以理解為在本船作業過程中造成本船和船載貨物的損失也應該與全通公司和澳順公司無關。因此，原審法院將該條中的船舶和貨物損失理解為本船或本船所載貨物的損失不當。關于船舶造成第三方的損失的可否預見性也不能成為認定該條中的船舶和貨物損失為本船或本船所載貨物的損失的理由。即使僅指本船或本船所載貨物的損失，同樣可能非常巨大，因為船舶可能裝載的貨物種類和價值同樣是無法預見的。該條的約定在于督促船員在作業過程中恪盡職責，在沒有過錯的情況下，當然不存在責任承擔問題。船員不謹慎駕駛和未運用良好船藝造成的后果可能非常嚴重，權利義務的對等不等于負有謹慎義務的一方怠于履行義務所造成后果的責任承擔與其獲得的報酬在金錢數額上的大致相當，如果僅追求該形式上的公平，則是真正的不公平，其結果是將對方當事人和第三人置于危險的境地。《聘用船員協議》第三條約定的“在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的”是一個完整的表述，是指船舶或貨物碰撞造成的損失，該約定不僅包括船舶和貨物的損失，還應包括事故造成的其他損失如人身傷亡賠償導致的損失。原審法院將其中的“船舶或貨物”理解為指本船及本船所載的貨物理由不能成立，應予糾正。全通公司該部分上訴理由成立，予以支持。本案中全通公司向“粵德慶貨3338”輪支付賠償額為383332.16元，該數額應為全通公司的損失。

　　《海事調解協議書》和《水上安全監督行政處罰決定書》中認定，“資達”輪在與“粵德慶貨3338”輪碰撞中的過錯是“資達”未能使用安全航速及在舵機失效的情況下，未能采取最有效的措施以避免碰撞，對該次事故負80%的責任。原審法院認定造成碰撞事故的原因包括船員駕駛的過失和舵機失效正確。舵機失效屬船舶潛在缺陷，非常規保養檢查所能發現，其責任應由"資達"輪經營管理人全通公司負擔。《聘用船員協議》約定在作業過程中引起的船舶貨物碰撞事故造成損失的責任，應由有關部門判定。上述《海事調解協議書》既認定了碰撞船舶雙方的責任，同時也認定了船員的過失和船舶自身的原因，但沒有認定該兩種原因在形成碰撞事故的作用大小和應承擔責任的比例，在雙方均沒有舉證證實責任比例的情況下，應推定該兩種原因在事故中所起的作用相當，由全通公司和澳順公司對“資達”輪造成的損失各負50%的責任。

　　全通公司認為《聘用船員協議》第十條沒有約定船舶投保的險種和保險金額，其有權決定船舶的投保情況。事實上全通公司已將“資達”輪投保，但卻是不足額的。對當事人雙方來說，在協議中約定船舶投保當然是為了以后能夠盡可能減少損失，因為保險也不一定能夠彌補全部的損失。全通公司為了少交保險費而不足額投保，使對方當事人的風險增大，該做法違反了當事人簽訂協議的初衷，為不完全的義務履行。原審法院認定全通公司違反協議的約定，由全通公司自行承擔保險公司不予賠償的部分損失正確。全通公司如足額投保，可獲得126876元的保險賠償，而在該次碰撞事故中，由于其不足額投保，保險公司在本案中只賠付63438元，全通公司應自行承擔63438元的損失。

　　《聘用船員協議》第十二條約定船員違法違規造成的全通公司損失由澳順公司負責。本案中，由于配員不足，“資達”輪被有關部門罰款5000元。正如原審法院認定，“資達”輪的經管管理權屬于全通公司，在大副未在船上，船員配備不足的情況下，全通公司仍決定開航，其負有過錯，由此造成的損失應由全通公司自行承擔。船員李毛保因違規操作被罰款，該處罰是針對李毛保，后果應由李毛保個人承擔，不屬于全通公司損失。全通公司代交罰款后，應循法律途徑向李毛保追索，不應請求澳順公司償還。

　　全通公司在船舶碰撞事故中的賠償額為383332.16元，扣除足額投保可得的126876元的保險賠償額，其實際損失額應為256456.16元。由于全通公司和澳順公司對損失各承擔50%的責任，因此，澳順公司應賠償全通公司128228.08元。由于全通公司已在2001年4月3日將上述款項付出，澳順公司并應自2001年4月4日起按中國人民銀行規定的同期貸款利率計付的利息給全通公司。

　　綜上所述，原審判決認定事實基本清楚，但處理不當，應予糾正。上訴人全通公司上訴部分有理，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規定，判決如下:

　　一、撤銷廣州海事法院(2001)廣海法初字第83號民事判決;

　　二、澳順公司應于本判決發生法律效力之日起十五日內支付全通公司128228.08元及利息(自2001年4月4日起計至本判決確定的支付日止，按中國人民銀行規定的同期貸款利率計付)。

　　三、駁回全通公司的其他訴訟請求。

　　〔評析〕

　　一、本案“聘用船員合同”的法律屬性

　　船公司在雇傭船員時，尤其是在臨時性地為特定船舶雇傭船員時，有時會委托專業從事海員配備及其它海上技術服務的船員勞務中介機構為其招聘，船務公司與勞務公司簽訂雇傭船員勞務協議，而不直接與船員簽訂協議，這在國際航運及國內航運界是常見的。在實踐中，對該類合同的稱呼多樣，有的稱為“船員雇傭合同”或者“船員聘用合同”，有的稱為“船員勞務出租合同”。對外經貿部關于外派海員的有關文件中稱其為“海員外派協議”。此種合同主要內容為勞務公司為船東(或其他勞務雇主)提供一定數量、一定條件的船員以及與此相關的權利義務等。一般約定：由勞務公司負責向約定的該船提供(配備)一定數量、一定條件的船員，為船員辦理登船工作手續，更換船員、負責船員的工資福利，發放工資工作;船公司則向勞務公司支付船員服務費用，并向勞務公司支付一定的報酬。船員與船公司之間沒有直接的合同。船員在勞務提供中的權利義務多由勞務公司和船務公司商定，如船員服務的船舶、服務的期限、報酬獲得的數額、方式等。因此，此類“船員聘用合同”不是勞動力提供者與勞動力使用者之間的合同，不屬于勞動關系范疇的雇傭合同，而是廣義上的勞務合同，是一種提供船員勞務供給服務的合同。

　　此類合同是在雙方當事人在地位平等的基礎上簽訂的，體現了當事人的合意，沒有國家行政性因素的干預。同時，此類合同不屬勞動合同或者雇用合同，不適用勞動法規的規定。我國民法和合同法尚沒有對其做出明確規定，適用民法及合同法的一般原理規制。勞務合同受國家干預程度低，除違反國家法律、法規強制性規定外，在合同內容的約定上主要取決于雙方當事人的意思自治，合同雙方當事人完全可以按其自由意志決定合同的內容及相應的條款。只要合同條款的內容不違背法律、法規的強制性規定和社會公共利益的要求，合同條款就會被認為是有效的。

　　二、涉案“聘用船員協議”中關于因船員操作失誤造成船舶與貨物的損失，由勞務公司承擔的條款是否有效

　　如何看待和確認勞務公司與船務公司之間的權利、義務內容，是審理此類案件首先要解決的問題。

　　本案所涉的“聘用船員協議”，與常見的此類提供船員勞務供給服務的合同相比，比較特殊的是，雙方在合同中約定：因船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由勞務公司(澳順公司)負責。這種條款在此類合同中很少見，但并非絕無僅有。這樣的合同條款將勞務公司置于一個非常危險的境地。船員操作失誤造成責任和經濟損失可能是非常巨大的，大到無法預見的，可能是大多數勞務公司都無法承受的。例如船員駕駛和操縱船舶的過錯造成的船舶碰撞事故，其損失可能是兩艘船舶和兩船貨物的全損，其損失金額可能對于勞務公司來說是天文數字。

　　承擔這種責任、風險和損失相對于勞務公司所獲得的利潤或報酬來說是明顯不相適應的。本案澳順公司就以“雙方當事人的權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡，責任承擔、風險承擔顯然不合理”，請求法院確認《聘用船員協議》中的上述條款顯失公平，是無效合同條款。

　　“顯失公平”是指一方利用對方輕率、無經驗的劣勢，使雙方當事人的權利義務明顯不對等，使一方遭受重大不利。但法律對顯失公平規則規定了嚴格的使用條件，即雙方權利義務嚴重不對等;這種不對等違反公平原則，超過了法律允許的限度;受害一方是在缺乏經驗或者緊迫的情況下訂立合同的。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第72條規定：“一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”可見，顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說，一方須有利用自己的優勢或利用對方沒有經驗的故意，而對另一方來說，在訂立合同時缺乏真正的意志自由而不得不接受對方的條件;從客觀要件上說，是雙方當事人的權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡。

　　對“公平”的判斷，法院一般以主觀標準，即當事人的主觀意愿為標準進行評判。所謂利用優勢，是指一方利用經濟上的優越地位，而使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件;所謂無經驗，是指欠缺一般的生活經驗或交易經驗。作為從事海員配備服務的勞務公司，對海上運輸的風險，對船員操作失誤可能造成的損失及其產生的責任應有充分的認識，不能認為沒有經驗。更沒有證據證明全通公司利用自身優勢，使得澳順公司不得不接受該條款。澳順公司請求確認該條款顯示公平，其主觀要件即不能成立。

　　順便提及，“顯示公平”只是當事人請求法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同的條件，不是認定合同無效的條件。

　　筆者認為，船務公司在履行“船員聘用協議”(提供船員勞務供給服務的合同)中，與船員形成勞動法律關系，船務公司為雇主，船員為雇員。船務公司是船員勞動服務的直接承受者和受益者，對船員工作進行直接的管理，也應對船員操作失誤的責任和損失承擔責任。勞務公司對船員也具有一定的管理權，但其管理權只能限于考察船員、調派船員，辦理船員上船服務的手續，發放勞動報酬等一般事務性的管理，勞務公司不能直接參加船上的管理。勞務公司的管理職責與勞務公司的職責是不同的管理范疇，船務公司對船員的管理責任，不能轉移給不具管理權力和手段的勞務公司承擔。因此除非“船員聘用協議”有明確約定，船員在勞動中的操作船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失不能要求勞務公司承擔。

　　本案例說明，提供船員勞務供給服務的合同中，船務公司和勞務公司雙方可以約定，由于船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失，由勞務公司負責。這樣的條款是有效的，對雙方具有法律約束力。由于船員操作失誤造成船舶或貨物損壞所產生之責任及經濟損失可能是非常巨大的，可能大得足以使勞務公司傾家蕩產。承擔這種責任、風險和損失相對于勞務公司所獲得的利潤或報酬來說是非常不相適應的，勞務公司同意簽訂這樣的條款是非常不明智的，應當引以為戒。