案情：

　　原告與被告的祖父系兄弟，婚后生有女兒，現均已成家。1996年8月 ，原告為嗣后，在家邀請親朋好友與被告及其父親訂立《出繼字約》，字約載明將被告過繼為嗣孫，被告負責原告夫妻的生養死葬。1998年冬原告之妻去逝，被告按當地風俗辦理喪事并負擔費用，后被告遷至原告的房屋處共同居住，但未一起生活。2002年起原告住院被告負擔其部分醫療費。自過繼后被告對原告有一定的生活上照顧。2006年原、被告因家中瑣事發生矛盾，原告故訴至法院，要求解除與被告的收養關系。

　　分歧：

　　本案的事實簡單，但對該過繼行為及過繼字約的性質有不同的理解和法律意見，也有不同的處理結果。有的意見認為是原告收養被告為養孫的收養糾紛和遺贈扶養協議糾紛。有的意見認為是收養糾紛。有的意見認為是遺贈扶養協議糾紛。有的意見認為是不受法律保護的一種為嗣后的過繼行為。有的認為本案的收養關系無效。有的認為本案不存在收養關系。

　　評析：

　　過繼是封建社會的一種陋俗，“過繼”在舊社會稱“立嗣”，又稱“承嗣”，它是指沒有兒子的人以兄弟﹑堂兄弟等同宗人的兒子為自己兒子的一種做法，是一種封建的親屬關系。它是我國封建社會的宗法制度下一種特殊的收養形式，一直延續到解放前。新中國成立后，我國已經廢除了封建宗法的立嗣制度，我國現行的法律對過繼是不承認的。過繼與收養是有區別的，收養是指公民依照法律的規定領養他人作為自己的子女的一種法律行為。1991年12月29日通過立法，頒布的《收養法》規范了收養的條件、程序以及解除收養關系的處理。過繼并不是收養。對于過繼能否形成收養關系，即能否形成擬制的父母子女關系，不能一概而論，應具體情況具體分析。

　　一、在1992年4月1日《收養法》施行之前，如果過繼后與父母脫離了父母子女關系，在過繼后與過繼父母共同生活，也就是說他與生身父母的相互扶養義務已不再存在，則可以認為過繼子與過繼父母之間形成了事實的收養關系，可以按照收養關系來處理。對于這種事實上的收養關系，最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第28條指出：“親友﹑群眾公認，或有關組織證明確以養父母與養子女關系共同生活的，雖未辦理合法手續，也應按收養關系對待。”相反，如果過繼的目的只是為了延續過繼父母的香火，或只是為了繼承過繼父母的遺產，或只是為了在過繼父母安葬時以兒子的身份送葬，并未與過繼父母共同生活，也未對過繼父母盡贍養義務的話，即使有所謂的過繼手續也不能認為是收養，這種過繼子與過繼父母之間也沒有任何權利義務關系。另外早在1979年6月5日，最高人民法院針對當時我國沒有負責辦理收養關系登記的機構，華僑和港澳同胞要求在他們親友中過繼或收養子女出境的增加，及無明文規定過繼和收養子女是否須經過批準的情況下。下發了《最高人民法院關于辦理過繼和收養關系公證的通知》，對涉外的過繼或收養子女做出規定。

　　就本案而言，雙方是在《收養法》施行之后所訂立的過繼字約，所以不存在事實上的收養關系。

　　二、在 1992年4月1日《收養法》施行之時，最高人民法院也下發了《最高人民法院關于學習、宣傳、貫徹執行<中華人民共和國收養法>的通知》。收養法明確規定了公民可以依法收養，及收養人、被收養人、送養人的條件，和需要辦理登記或公證手續。1999年5月25日民政部發布了《中國公民收養子女登記辦法》,進一步明確了辦理登記手續或公證手續的規定。收養是變更父母子女關系的法律行為，收養關系成立后，養子女的撫育費等均由養父母承擔，養父母應承擔養子女的全部監護職責。所以收養與過繼有不同的區別;1、目的不同：收養的目的是設立擬制血親關系。養父母和養子女之間形成與生父母子女之間同等的法律關系。過繼的目的是為了延續過繼父母的香火或過繼父母安葬時以兒子的身份送葬或只是為了繼承過繼父母的遺產。2、范圍不同：過繼限于男子無子的情況下，而過繼同族的子或侄，女子不能過繼，也不能過繼同族女性后輩。在收養關系中，無子女是收養的條件之一，被收養人也不限男女。3、法律效力不同：收養關系受法律保護。而過繼不受法律保護。如果自愿過繼，事實上已形成收養關系的，且補辦了登記、公證手續或經人民法院的確認，其權利義務按收養關系對待。

　　就本案而言，原、被告雙方同居住但未共同生活，未辦理有關法定的手續。雖然有關于生養死葬的約定，但其實際目的是為了在過繼父母安葬時以兒子的身份送葬，沒有扶養的事實，雙方的收養關系不成立。因為解除某項法律關系屬于變更之訴，變更的前提是有既存的某種合法民事法律關系，所以不存在的或非法的民事法律關系，就無需解除(變更)。應駁回原告的訴訟請求。

　　三、遺贈扶養協議是根據我國的具體國情，在我國農村“五保”制度的基礎上形成和發展起來的。它綜合了遺贈與扶養兩種法律關系的內容，既具有極強的人身性質，又不是商品交換的產物。從1985年10月1日起施行的《繼承法》第31條規定，公民可以訂立遺贈扶養協議。遺贈扶養協議是指遺贈人與扶養人之間所訂立的以遺贈和扶養為內容的協議。即受扶養人(亦是遺贈人)和扶養人之間訂立的，由扶養人承擔受扶養人的生養死葬的義務，受扶養人將自己所有的財產于其死后轉歸扶養人所有的協議。遺贈扶養協議有兩種：一是公民與公民簽訂的遺贈扶養協議，二是公民與集體所有制組織簽訂的遺贈扶養協議。

　　遺贈扶養協議與遺贈 、贈與、收養及一般合同相比，有自己的獨創性。判斷是收養還是遺贈扶養協議中的扶養，應該把握它們之間的區別。

　　(1)遺贈扶養協議是一種雙方法律行為，其設立、變更和終止都適用合同的一般規定。收養是一種單方的法律行為，適用收養法律法規的規定。

　　(2)主體的特殊性。協議的遺贈人一般都是沒有勞動能力又缺乏生活來源的鰥寡孤獨或者盲聾啞等病殘者。也有因種種原因不愿將遺產交給法定繼承人繼承的公民，也有不愿將遺產無償贈與他人的公民。即為了充分尊重遺贈人對其財產的自由處分的權利，使其歡度晚年，允許其在有法定繼承人的情況下仍可與他人簽訂遺囑扶養協議。扶養人只能是法定繼承人范圍以外的公民或國家、集體組織。因為法定繼承人對被繼承人的扶養義務和與繼承財產的權利是法定的、強制性的，不必以協議形式來確定。根據遺贈扶養協議的特定內容，作為遺贈扶養人的公民應當具備行為能力和扶養能力。收養卻是身份法上的行為，收養人、被收養人只能是自然人，包括外國人港澳同胞，但不能是集體或組織。送養人可以是自然人或是組織(如孤兒院)。

　　(3)標的的特殊性 。遺贈扶養協議是一種有償的雙務合同，根據協議的約定，一方取得對方供養自己的權利，在自己死后讓與自己的財產;另一方承擔生養死葬的義務，在遺贈人死后享有取得遺產的權利。這種關系是財產契約關系與同志式互助合作關系的結合。收養是變更親屬身份和權利義務關系的行為，收養成立后收養人與被收養人形成父母子女關系，收養人必須履行撫養監護的義務，并教育被收養人。收養的對象通常是不滿14歲的未成年人。

　　(4)遺贈扶養協議是生前法律行為與死后法律行為的結合 。自協議生效時起，遺贈人享有受扶養人扶養的權利，扶養人只能盡扶養的義務，只有在遺贈人死亡后，扶養人才可取得遺產。收養是一種擬制血親關系。形成父母子女關系的收養人與被收養人之間的繼承，適用繼承法的規定。

　　(5)遺贈扶養協議在四種遺產繼承形式中有最強效力。遺贈扶養協議的效力產生于協議訂立之時，即在遺贈人死亡前即已發生。而法定繼承、遺囑繼承和遺贈三種形式效力的發生都開始于被繼承人死亡之時。收養關系成立后，收養人與被收養人之間可以發生法定繼承 、遺囑繼承和遺贈三種形式，但不可能發生遺贈扶養協議的繼承。

　　(6)遺贈扶養協議簽訂后 ，遺贈人與其子女，扶養人與其父母間的權利義務關系并不因此而解除。遺贈扶養人在與遺贈人訂立遺囑扶養協議的情況下，仍對自己的父母有贍養扶助的法定義務。遺贈人如尚有子女，其子女對遺贈人的贍養扶助義務也不應因此而免除。同時，其子女對遺贈人協議以外的財產也仍享有繼承權。遺贈人還可設立遺囑，處分遺贈扶養協議指定的財產以外的財產。遺贈人與扶養人之間并不因此產生法律上的收養后果，扶養人與其親生父母之間的父母子女關系依然存在。收養關系成立后，被收養人與其生父母及其他近親屬間的權利義務消除，可不再贍養親生父母，也無繼承權。

　　但兩者有相同之處;遺贈扶養協議和收養協議均可協議解除，或經人民法院判決解除。一方已履行義務的可要求另一方給予適當補償。

　　就本案而言，遺贈扶養協議不但有具體的扶養內容，還有具體財產贈與的內容和方式。本案的原、被告雙方訂立的過繼字約，只有負責生養死葬的安排，沒有關于財產的約定，也沒有實際扶養和扶養的事實。所以雙方所訂立不是遺贈扶養協議和收養協議，是一種以嗣后為目的的過繼行為。

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