案情：

　　原告與被告的祖父系兄弟，婚后生有女兒，現(xiàn)均已成家。1996年8月 ，原告為嗣后，在家邀請親朋好友與被告及其父親訂立《出繼字約》，字約載明將被告過繼為嗣孫，被告負(fù)責(zé)原告夫妻的生養(yǎng)死葬。1998年冬原告之妻去逝，被告按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗辦理喪事并負(fù)擔(dān)費(fèi)用，后被告遷至原告的房屋處共同居住，但未一起生活。2002年起原告住院被告負(fù)擔(dān)其部分醫(yī)療費(fèi)。自過繼后被告對原告有一定的生活上照顧。2006年原、被告因家中瑣事發(fā)生矛盾，原告故訴至法院，要求解除與被告的收養(yǎng)關(guān)系。

　　分歧：

　　本案的事實簡單，但對該過繼行為及過繼字約的性質(zhì)有不同的理解和法律意見，也有不同的處理結(jié)果。有的意見認(rèn)為是原告收養(yǎng)被告為養(yǎng)孫的收養(yǎng)糾紛和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛。有的意見認(rèn)為是收養(yǎng)糾紛。有的意見認(rèn)為是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛。有的意見認(rèn)為是不受法律保護(hù)的一種為嗣后的過繼行為。有的認(rèn)為本案的收養(yǎng)關(guān)系無效。有的認(rèn)為本案不存在收養(yǎng)關(guān)系。

　　評析：

　　過繼是封建社會的一種陋俗，“過繼”在舊社會稱“立嗣”，又稱“承嗣”，它是指沒有兒子的人以兄弟﹑堂兄弟等同宗人的兒子為自己兒子的一種做法，是一種封建的親屬關(guān)系。它是我國封建社會的宗法制度下一種特殊的收養(yǎng)形式，一直延續(xù)到解放前。新中國成立后，我國已經(jīng)廢除了封建宗法的立嗣制度，我國現(xiàn)行的法律對過繼是不承認(rèn)的。過繼與收養(yǎng)是有區(qū)別的，收養(yǎng)是指公民依照法律的規(guī)定領(lǐng)養(yǎng)他人作為自己的子女的一種法律行為。1991年12月29日通過立法，頒布的《收養(yǎng)法》規(guī)范了收養(yǎng)的條件、程序以及解除收養(yǎng)關(guān)系的處理。過繼并不是收養(yǎng)。對于過繼能否形成收養(yǎng)關(guān)系，即能否形成擬制的父母子女關(guān)系，不能一概而論，應(yīng)具體情況具體分析。

　　一、在1992年4月1日《收養(yǎng)法》施行之前，如果過繼后與父母脫離了父母子女關(guān)系，在過繼后與過繼父母共同生活，也就是說他與生身父母的相互扶養(yǎng)義務(wù)已不再存在，則可以認(rèn)為過繼子與過繼父母之間形成了事實的收養(yǎng)關(guān)系，可以按照收養(yǎng)關(guān)系來處理。對于這種事實上的收養(yǎng)關(guān)系，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第28條指出：“親友﹑群眾公認(rèn)，或有關(guān)組織證明確以養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系共同生活的，雖未辦理合法手續(xù)，也應(yīng)按收養(yǎng)關(guān)系對待。”相反，如果過繼的目的只是為了延續(xù)過繼父母的香火，或只是為了繼承過繼父母的遺產(chǎn)，或只是為了在過繼父母安葬時以兒子的身份送葬，并未與過繼父母共同生活，也未對過繼父母盡贍養(yǎng)義務(wù)的話，即使有所謂的過繼手續(xù)也不能認(rèn)為是收養(yǎng)，這種過繼子與過繼父母之間也沒有任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另外早在1979年6月5日，最高人民法院針對當(dāng)時我國沒有負(fù)責(zé)辦理收養(yǎng)關(guān)系登記的機(jī)構(gòu)，華僑和港澳同胞要求在他們親友中過繼或收養(yǎng)子女出境的增加，及無明文規(guī)定過繼和收養(yǎng)子女是否須經(jīng)過批準(zhǔn)的情況下。下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于辦理過繼和收養(yǎng)關(guān)系公證的通知》，對涉外的過繼或收養(yǎng)子女做出規(guī)定。

　　就本案而言，雙方是在《收養(yǎng)法》施行之后所訂立的過繼字約，所以不存在事實上的收養(yǎng)關(guān)系。

　　二、在 1992年4月1日《收養(yǎng)法》施行之時，最高人民法院也下發(fā)了《最高人民法院關(guān)于學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹執(zhí)行<中華人民共和國收養(yǎng)法>的通知》。收養(yǎng)法明確規(guī)定了公民可以依法收養(yǎng)，及收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人的條件，和需要辦理登記或公證手續(xù)。1999年5月25日民政部發(fā)布了《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》,進(jìn)一步明確了辦理登記手續(xù)或公證手續(xù)的規(guī)定。收養(yǎng)是變更父母子女關(guān)系的法律行為，收養(yǎng)關(guān)系成立后，養(yǎng)子女的撫育費(fèi)等均由養(yǎng)父母承擔(dān)，養(yǎng)父母應(yīng)承擔(dān)養(yǎng)子女的全部監(jiān)護(hù)職責(zé)。所以收養(yǎng)與過繼有不同的區(qū)別;1、目的不同：收養(yǎng)的目的是設(shè)立擬制血親關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女之間形成與生父母子女之間同等的法律關(guān)系。過繼的目的是為了延續(xù)過繼父母的香火或過繼父母安葬時以兒子的身份送葬或只是為了繼承過繼父母的遺產(chǎn)。2、范圍不同：過繼限于男子無子的情況下，而過繼同族的子或侄，女子不能過繼，也不能過繼同族女性后輩。在收養(yǎng)關(guān)系中，無子女是收養(yǎng)的條件之一，被收養(yǎng)人也不限男女。3、法律效力不同：收養(yǎng)關(guān)系受法律保護(hù)。而過繼不受法律保護(hù)。如果自愿過繼，事實上已形成收養(yǎng)關(guān)系的，且補(bǔ)辦了登記、公證手續(xù)或經(jīng)人民法院的確認(rèn)，其權(quán)利義務(wù)按收養(yǎng)關(guān)系對待。

　　就本案而言，原、被告雙方同居住但未共同生活，未辦理有關(guān)法定的手續(xù)。雖然有關(guān)于生養(yǎng)死葬的約定，但其實際目的是為了在過繼父母安葬時以兒子的身份送葬，沒有扶養(yǎng)的事實，雙方的收養(yǎng)關(guān)系不成立。因為解除某項法律關(guān)系屬于變更之訴，變更的前提是有既存的某種合法民事法律關(guān)系，所以不存在的或非法的民事法律關(guān)系，就無需解除(變更)。應(yīng)駁回原告的訴訟請求。

　　三、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是根據(jù)我國的具體國情，在我國農(nóng)村“五保”制度的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的。它綜合了遺贈與扶養(yǎng)兩種法律關(guān)系的內(nèi)容，既具有極強(qiáng)的人身性質(zhì)，又不是商品交換的產(chǎn)物。從1985年10月1日起施行的《繼承法》第31條規(guī)定，公民可以訂立遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是指遺贈人與扶養(yǎng)人之間所訂立的以遺贈和扶養(yǎng)為內(nèi)容的協(xié)議。即受扶養(yǎng)人(亦是遺贈人)和扶養(yǎng)人之間訂立的，由扶養(yǎng)人承擔(dān)受扶養(yǎng)人的生養(yǎng)死葬的義務(wù)，受扶養(yǎng)人將自己所有的財產(chǎn)于其死后轉(zhuǎn)歸扶養(yǎng)人所有的協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議有兩種：一是公民與公民簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，二是公民與集體所有制組織簽訂的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。

　　遺贈扶養(yǎng)協(xié)議與遺贈 、贈與、收養(yǎng)及一般合同相比，有自己的獨(dú)創(chuàng)性。判斷是收養(yǎng)還是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)，應(yīng)該把握它們之間的區(qū)別。

　　(1)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種雙方法律行為，其設(shè)立、變更和終止都適用合同的一般規(guī)定。收養(yǎng)是一種單方的法律行為，適用收養(yǎng)法律法規(guī)的規(guī)定。

　　(2)主體的特殊性。協(xié)議的遺贈人一般都是沒有勞動能力又缺乏生活來源的鰥寡孤獨(dú)或者盲聾啞等病殘者。也有因種種原因不愿將遺產(chǎn)交給法定繼承人繼承的公民，也有不愿將遺產(chǎn)無償贈與他人的公民。即為了充分尊重遺贈人對其財產(chǎn)的自由處分的權(quán)利，使其歡度晚年，允許其在有法定繼承人的情況下仍可與他人簽訂遺囑扶養(yǎng)協(xié)議。扶養(yǎng)人只能是法定繼承人范圍以外的公民或國家、集體組織。因為法定繼承人對被繼承人的扶養(yǎng)義務(wù)和與繼承財產(chǎn)的權(quán)利是法定的、強(qiáng)制性的，不必以協(xié)議形式來確定。根據(jù)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的特定內(nèi)容，作為遺贈扶養(yǎng)人的公民應(yīng)當(dāng)具備行為能力和扶養(yǎng)能力。收養(yǎng)卻是身份法上的行為，收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人只能是自然人，包括外國人港澳同胞，但不能是集體或組織。送養(yǎng)人可以是自然人或是組織(如孤兒院)。

　　(3)標(biāo)的的特殊性 。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是一種有償?shù)碾p務(wù)合同，根據(jù)協(xié)議的約定，一方取得對方供養(yǎng)自己的權(quán)利，在自己死后讓與自己的財產(chǎn);另一方承擔(dān)生養(yǎng)死葬的義務(wù)，在遺贈人死后享有取得遺產(chǎn)的權(quán)利。這種關(guān)系是財產(chǎn)契約關(guān)系與同志式互助合作關(guān)系的結(jié)合。收養(yǎng)是變更親屬身份和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，收養(yǎng)成立后收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人形成父母子女關(guān)系，收養(yǎng)人必須履行撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)的義務(wù)，并教育被收養(yǎng)人。收養(yǎng)的對象通常是不滿14歲的未成年人。

　　(4)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是生前法律行為與死后法律行為的結(jié)合 。自協(xié)議生效時起，遺贈人享有受扶養(yǎng)人扶養(yǎng)的權(quán)利，扶養(yǎng)人只能盡扶養(yǎng)的義務(wù)，只有在遺贈人死亡后，扶養(yǎng)人才可取得遺產(chǎn)。收養(yǎng)是一種擬制血親關(guān)系。形成父母子女關(guān)系的收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的繼承，適用繼承法的規(guī)定。

　　(5)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議在四種遺產(chǎn)繼承形式中有最強(qiáng)效力。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的效力產(chǎn)生于協(xié)議訂立之時，即在遺贈人死亡前即已發(fā)生。而法定繼承、遺囑繼承和遺贈三種形式效力的發(fā)生都開始于被繼承人死亡之時。收養(yǎng)關(guān)系成立后，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間可以發(fā)生法定繼承 、遺囑繼承和遺贈三種形式，但不可能發(fā)生遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的繼承。

　　(6)遺贈扶養(yǎng)協(xié)議簽訂后 ，遺贈人與其子女，扶養(yǎng)人與其父母間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不因此而解除。遺贈扶養(yǎng)人在與遺贈人訂立遺囑扶養(yǎng)協(xié)議的情況下，仍對自己的父母有贍養(yǎng)扶助的法定義務(wù)。遺贈人如尚有子女，其子女對遺贈人的贍養(yǎng)扶助義務(wù)也不應(yīng)因此而免除。同時，其子女對遺贈人協(xié)議以外的財產(chǎn)也仍享有繼承權(quán)。遺贈人還可設(shè)立遺囑，處分遺贈扶養(yǎng)協(xié)議指定的財產(chǎn)以外的財產(chǎn)。遺贈人與扶養(yǎng)人之間并不因此產(chǎn)生法律上的收養(yǎng)后果，扶養(yǎng)人與其親生父母之間的父母子女關(guān)系依然存在。收養(yǎng)關(guān)系成立后，被收養(yǎng)人與其生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)消除，可不再贍養(yǎng)親生父母，也無繼承權(quán)。

　　但兩者有相同之處;遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)協(xié)議均可協(xié)議解除，或經(jīng)人民法院判決解除。一方已履行義務(wù)的可要求另一方給予適當(dāng)補(bǔ)償。

　　就本案而言，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議不但有具體的扶養(yǎng)內(nèi)容，還有具體財產(chǎn)贈與的內(nèi)容和方式。本案的原、被告雙方訂立的過繼字約，只有負(fù)責(zé)生養(yǎng)死葬的安排，沒有關(guān)于財產(chǎn)的約定，也沒有實際扶養(yǎng)和扶養(yǎng)的事實。所以雙方所訂立不是遺贈扶養(yǎng)協(xié)議和收養(yǎng)協(xié)議，是一種以嗣后為目的的過繼行為。

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