案例：張X于1994年2月1日入職XX公司任職，雙方簽訂的勞動合同中約定每月工資為正常工作時間工資2500元、職務津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元，加班費依法計算。2009年1月5日，XX公司因其不勝任工作解除與其的勞動合同，張X被解除勞動合同前12個月的平均應得工資為5200元，平均實得工資(即扣除社會保險費、個人所得稅等后的)為4400元，當地職工月均工資為1030元，2008年12月請事假10天，張X當月領取工資2850元。那么，張X可否同時獲得經濟補償金、賠償金?其經濟補償金、賠償金和代通知金應怎樣計算? 可以說，凡解除或終止勞動合同，HR人士都會遇到上述經濟補償金、賠償金和代通知金(以下簡稱"三金")的計付問題。《中華人民共和國勞動合同法》(以下稱《勞動合同法》)已實施二年有余， 《中華人民共和國實施條例》(以下簡稱《條例》)的施行也近二年，但筆者在辦案中發現， 相當多的HR人士對于經濟補償金的計付規定仍不清楚， 對于經濟補償金與賠償金的關系處理錯誤， 對代通知金的理解也并未因《條例》)的新規定而更新，進而導致企業在實際支付中出現應付而不付、不應付而付、少付甚至多付的情況。現根據相關法律規定，結合上述案例，談談目前企業在"三金"計付問題上仍然存在的常見錯誤以及筆者的理解，以厘清在此問題上的相關關系。 一、 經濟補償金 誤解一：經濟補償金的支付條件為“用人單位有過錯” 根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(以下簡稱《辦法》)第5、6、7、8、9條的規定，解除勞動合同時，用人單位需支付經濟補償金的情形有：雙方協商一致解除但動議由用人單位提出;勞動者患病或非因工負傷不能從事原工作和新安排的工作;勞動者經兩次不勝任工作;客觀情況發生重大變化致原合同無法履行且不能就變更合同達成一致;經濟性裁員等。在司法實踐中，如果用人單位依據《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第25條的規定解除勞動合同，而勞動者實際上并不存在該條規定4種情形之一的，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第15條的規定，因用人單位強迫勞動、違約支付勞動報酬或提供勞動條件、克扣或無故拖欠工資、拒不支付加班加點工資以及低于最低工資標準支付工資等情況迫使勞動者辭職的，用人單位也應支付經濟補償金。相比于舊法，對于用人單位需支付經濟補償金的情形，《勞動合同法》增加了用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(第38條第1款第3項)、用人單位規章制度違法導致損害勞動者權益(第38條第1款第4項)、用人單位欺詐致勞動合同無效(第38條第1款第5項)以及勞動合同期滿終止用人單位不同意續簽(第46條第5項)、用人單位主體資格喪失(第46條第6項)的情形。簡而言之，無論《勞動合同法》還是舊法，在勞動合同的解除非因勞動者過錯的情況下，用人單位均需支付經濟補金。

　　那么，是否可以由此推出用人單位有過錯為支付經濟補償金的前提條件呢?從法律規定可知，在具備《辦法》)第5、6、7、8、9條以及《勞動合同法》第46條第2、3、4、5、6項等情形時解除勞動合同，均不能認為是用人單位有過錯的，《勞動合同法》的規定應該說更加徹底否定了此前學界三種關于經濟補償金性質的觀點，而賦予其法律義務的性質，"對于經濟補償金的性質，大部分同志都同意……不是對過去貢獻的補償，也不是對未履行部分的違約補償，而是對用人單位行使法定解除權利導致勞動者失去工作崗位的一種幫助"(見《勞動合同法(草案)參考》第86頁 全國人大常委會法制工作委員會行政法室編)，弄清楚這點，還有助于糾正"以'工作任務完成不理想'或'工作效率低'為由解雇勞動者無需支付經濟補償金"的錯誤認識，進而在某種程度上遏制違法解除勞動合同的行為。 上述案例中，假如XX公司有充分的證據證明張X兩次不勝任工作，那么，XX公司解雇張X雖無過錯(因是張X不勝任工作)，但依法還是要支付經濟補償金。 誤解二：經濟補償金的計付年限為“每干滿1年補1個月，不滿1年按1年算，最長不超過12個月”。 首先，關于"每干滿1年補1個月，不滿1年按1年算"，《勞動合同法》相比于舊法作出了不同的規定。根據《辦法》第5、6、7、8、9條的規定，舊法對經濟補償金的計付年限采用以年為單位，勞動者每干滿1年補1個月，不滿1年的，根據勞動部辦公廳對大連市《關于執行〈違反和解除勞動合同的經濟補償辦法〉有關規定的請示的答復》(勞辦發「1995」35號文)，不滿1年的，無論差多少天，均按1年算，但《勞動合同法》在第47條對此作了新的規定，即"6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的向勞動者支付半個月工資的經濟補償". 其次，關于"最長不超過12個月".應該說，《勞動合同法》與舊法對這點的適用條件作了完全不同的規定，根據《辦法》第5、7條的規定，只有在雙方協商一致和勞動者不能勝任工作這兩種情況下解除勞動合同的，才受12個月封頂的限制，其余情況則上不封頂，也就是說舊法是從解除勞動合同的原因來封頂12個月的;而根據《勞動合同法》第47條第2款"勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年"的規定，12年的封頂不問勞動合同解除的原因，只問勞動者的月工資的高低，對高收入者即月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年職工月均工資3倍的勞動者，才適用"向其支付經濟補償的年限最高不超過12年"的規定。

　　上述案例中，假如XX公司有充分的證據證明張X兩次不勝任工作，張X應得的經濟補償金應分兩段計算，對于2008年1月1日之前的，實際工齡為13年10個月，因解雇原因為"不勝任工作"，故只需支付12個月(因此前無3倍的限制)，經濟補償金為5000元/月×12個月=60000元;2008年1月1日之后的，則為3090元/月×1.5個月=4635元，總計64635元。

　　誤解三：作為經濟補償金計付基數的勞動者前12個月的平均工資是指平均實得工資 產生這種誤解，既有故意為降低支付成本的原因，也有對法律理解錯誤的因素。應得工資與實得工資的區別主要在于是稅(個人所得稅)費(社會保險、住房公積金、住宿費、伙食補貼)前的還是稅費后的?對此，《條例》第27條有明確規定："勞動合同法第47條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入".且從法理上理解，個人依法應承擔的個人所得稅與社會保險、住房公積金均構成工資中的一部分，只不過是由用人單位代扣代繳，伙食補貼和住房補貼亦然，故這里的前12個月的平均工資應是指平均應得工資。 上述案例中，XX公司應按張X平均應得工資5200元而非平均實得工資4400元如上所述分段計算經濟補償金。 二、 賠償金 誤解一：賠償金與經濟補償金可同時請求 《勞動合同法》相比于舊法的一個重大變化為，對勞動合同的解除或終止作了合法和違法的區分，并規定了不同的法律責任。合法的，支付經濟補償金;違法的，則支付相當于經濟補償金2倍的賠償金，且《條例》)第25條對此作了明確的規定："支付了賠償金的，不再支付經濟補償".法律之所以如此規定，一方面是避免給用人單位增加過重負擔，因賠償金是經濟補償金的2倍，如同時支付，則達到3倍經濟補償金了;另一方面是為公平合理，因為如同時適用，則會產生這樣的局面：有的用人單位依據《勞動合同法》第40條解除勞動合同，但實際上不符合勞動合同法的規定，則既要支付經濟補償金，也要支付賠償金。有的用人單位在依照法律規定的情形解除勞動合同但沒有遵照法定的程序，除了依法經濟補償金，也要支付賠償金。而有的用人單位違法解除或終止勞動合同索性沒有理由，也就不符合《勞動合同法》第46條規定情形的，就只支付賠償金，而不用支付經濟補償金，這顯然是不合理的。實際上早在《條例》出臺前，司法實踐中已有地方這樣處理，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第30條規定："《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經濟補償金".

　　上述案例中，根據《勞動合同法》第40條的規定，在勞動者不能勝任工作時，如果是"經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的"，才可解雇，XX公司對張X并未有兩次不勝任工作的程序，故張X屬被XX公司違法解雇，張X可對2008年1月1日前的部分提出經濟補償金的訴求，對2008年1月1日后的部分提出賠償金的訴求，而不能同時提出自1994年2月1日起至2009年1月5日止的經濟補償金和賠償金的訴求。 誤解二：賠償金的計算年限自用工之日起計算 該誤解源于《條例》第25條的規定，即"用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第87條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算".怎樣理解該條中的"賠償金的計算年限自用工之日起計算"?如果單從字面上看，當然可以不問勞動者是2008年1月1日前還是2008年1月1日后入職的，但筆者認為：第一，根據《中華人民共和國立法法》第84條"法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外"的規定，法不溯及既往是一個基本原則，除非法律有特別的規定，而在此之前，勞動法中并無關于訴求賠償金的規定;第二，《條例》作為行政法規，它不能超出《勞動合同法》的范圍，只能是對《勞動合同法》的具體解釋和說明，而《勞動合同法》第97條第3款"本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止……本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行"的規定，明確了勞動合同在《勞動合同法》施行后解除或者終止，對于"本法施行前"的，不論是合法的解除或者終止，還是違法的解除或者終止，用人單位均是向勞動者支付經濟補償，因為是"按照當時有關規定執行"，而當時并無訴求賠償金，而只有經濟補償金;第二，"賠償金的計算年限自用工之日起計算"，應是針對2008年1月1日后入職的，這樣就不會有這種理解上的分歧了。在司法實踐中，已有地方這樣處理，《指導意見》第30條規定："該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規定計算賠償金".

　　上述案例中，張X 關于賠償金的訴求只能是自2008年1月1日起算。 三、代通知金 我國勞動法以前沒有"代通知金"的概念，《勞動合同法》借鑒國外和我國廣東等地的立法經驗，引入了額外支付1個月工資的做法，這額外支付的1個月工資通稱代通知金。 誤解一：違法解除勞動合同也需支付代通知金 在《勞動合同法》頒布之前，勞動合同的解除無合法和違法之分，除因一方過錯導致對方解除勞動合同的情形外，均需提前30天通知，否則，要支付代通知金，但司法實踐中，對于企業以勞動者有嚴重違紀等過錯行為為由解除勞動合同，但最后法院認定勞動者的行為不構成嚴重的情況下，通常也會判決企業支付代通知金。《勞動合同法》則將此種情形定性為違法解除，并未規定需提前30天通知，而對于《勞動合同法》第40、41條屬合法解除勞動合同的情形則規定了提前30天通知的義務，所以，對于違法解除勞動合同今后無需再支付代通知金。 上述案例中，XX公司如有證據證明張X兩次不勝任工作，因未提前30天通知，則需支付代通知金，否則，屬違法解除勞動合同，無需支付。 誤解二：代通知金為勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資 該觀點比較流行，許多勞動者將解除勞動合同前12個月的平均工資作為代通知金的確定標準提出訴求，法院的許多判例也持這種觀點。而根據《條例》第20條"用人單位依照勞動合同法第40條的規定，選擇額外支付勞動者1個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定"的規定，代通知金應為勞動者上一個月的工資標準，顯然，其不能與勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資劃等號。 上述案例中，張X的代通知金不能以其被解除勞動合同前12個月的平均應得工資5200元支付，而應按雙方所簽訂勞動合同中約定的"每月工資為正常工作時間工資2500元、職務津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元"來支付。

　　誤解三：代通知金即為勞動者上一個月的工資 這里即有一個這樣的判例：周X于2007年5月17日入職東莞X科建材有限公司(以下簡稱X科公司)，任保安一職。2008年11月12日被X科公司以"訂單持續萎縮，經營困難，無奈進行精簡人員"為由解除勞動合同，周X提起仲裁，要求X科公司支付代通知金1871元等。東莞市勞動爭議仲裁庭于2009年2月27日作出東勞仲長安分庭案字(2009)67號裁決，認為："申訴人解除勞動合同前12個月平均工資為1687.77元， 2008年10月份工資為1842.31元，……根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第20條的規定，還應當按照申訴人2008年10月份的工資標準支付申訴人代通知金1842.31元"，遂裁決X科公司支付周X代通知金1842.31元等。 這里要明確的是，《條例》第20條所規定的"按照該勞動者上一個月的工資標準確定" 代通知金，上月工資標準和上月工資數額不是一個概念，上月工資數額可能因為勞動者加班或請假而增加或減少，而上月工資標準則是雙方所簽勞動合同約定或實際上雙方所履行的正常上班所應得的工資。如此區分，無論對用人單位還是對勞動者，才能顯示公平。 本文開頭所述案例中，雙方約定的工資標準為"正常工作時間工資2500元、職務津貼1500元、全勤獎300元、伙食補貼400元、住房補貼300元"，張X2008年12月的工資為2850元，所以張X的代通知金應是上個月"工資標準"5000元，而不是上個月的"工資數額"2850元。

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