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      用調(diào)休抵消加班算違法嗎
      2016-05-11作者:未知來(lái)源:勞動(dòng)法律網(wǎng)

        2013年11月8日,鄭某(原告)與南京某經(jīng)紀(jì)公司(被告)簽訂勞動(dòng)合同至2016年11月7日,試用期六個(gè)月。

        2014年4月21日,鄭某辦理了轉(zhuǎn)正手續(xù)并重新與被告簽訂合同至2017年3月31日。但工作期間,被告卻沒有為原告辦理社保和繳費(fèi)。

        2014年12月5日,原告以被告未繳納社保為由書面向被告提出離職申請(qǐng),并提出:要求原告補(bǔ)繳2013年11月至2014年11月的社會(huì)統(tǒng)籌保險(xiǎn)。要求被告支付原告2013年11月9日至2014年11月28日的加班費(fèi)23850元。要求被告支付原告雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金8500元,等。

        對(duì)此,被告不以為然,并堅(jiān)稱原告社保一直自行繳納,未提交公司,繳納不進(jìn)去。而公司每周調(diào)休2天,不存在加班。原告以未繳納社保為由解除勞動(dòng)合同,被告不存在解除合同的行為,故兩倍賠償不成立。

        本案是勞動(dòng)者加班工資和勞動(dòng)者合法權(quán)益受法律保護(hù)的較典型案例。

        雙方存在爭(zhēng)議之處:原告認(rèn)為其每天工作時(shí)間從早上9點(diǎn)到晚上9點(diǎn),中午休息2小時(shí),雙休日正常上班,每周一調(diào)休1天。被告不承認(rèn)這樣的上班時(shí)間,且堅(jiān)稱雙休日和節(jié)假日上班,但會(huì)在一周的周一和周二進(jìn)行調(diào)休。

        然而本案中,雖被告提交了書面考勤記錄,但原告沒有簽字,被告未提交其他證據(jù)予以佐證,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

        被告應(yīng)支付原告工資:平時(shí)延時(shí)加班工資為2400元/月(鄭某工資)÷21.75(注:365天減去每年周末休息的104天雙休日,平均到每個(gè)月就是21.75天上班天數(shù))÷8×224天×150%(注:工作日加班費(fèi)為1.5倍工資)=4634.5元;休息日加班工資為2400元/月÷21.75÷8×9小時(shí)×46天×200%(注:休息日加班費(fèi)為2倍工資)=11420.7元;法定節(jié)假日加班工資為2400元/月÷21.75×10天×300%(注:法定節(jié)假日加班費(fèi)為3倍工資)=3310.3元。

        至于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題,被告沒有證據(jù)證明因原告過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致未能為原告繳納社保,且為勞動(dòng)者繳納社保系用人單位強(qiáng)制性義務(wù),故被告沒有為原告繳納社保已經(jīng)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定,原告以此為由提出解除勞動(dòng)合同并要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金于法有據(jù),應(yīng)予以支持。

        [辦理結(jié)果]

        通過(guò)工會(huì)系統(tǒng)法律援助人員的不懈努力,法院判決結(jié)果為:1.被告南京某經(jīng)紀(jì)有限公司一次性支付原告鄭某2014年1月5日至2014年11月28日期間延時(shí)加班工資4634.5元、休息日加班工資11420.7元、法定節(jié)假日加班工資3310.3元,合計(jì)19365.5元。2.被告南京某經(jīng)紀(jì)有限公司一次性支付原告鄭某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3600元。3.駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。

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