1、合理補償。

    用人單位給予勞動者合理補償，是用人單位與勞動者簽訂離職競業(yè)禁止協(xié)議生效的基本要件。一般來說，勞動者因不能從事自己擅長專業(yè)或所熟練的工作，收入或生活質量會不同程度降低。而用人單位會因為勞動者未參加該行業(yè)的勞動或競爭，可能現(xiàn)時或潛地從中獲取相應的商業(yè)利益。從公平角度出發(fā)，用人單位應當給予勞動者合理補償，以適當彌補勞動者由于不能從事合同約定的工作所造成的損失。

　　對于勞動者應得的合理對價的數額，根據每個勞動者和用人單位情況不同而不同，不可能有劃一的數額標準。筆者以為，在限制期限內給雇員的補償不得低于國家或勞動者所在地方控制的最低生活費標準。這是最低極限的補償費要求。這個標準僅針對工作技能較低、工作收入低的那些勞動者。對于收入豐厚的高級管理及高級技術人員，如果同樣也適用該標準則明顯不公平。因此，筆者意見應當將競業(yè)禁止的補償費與勞動者的工資收入聯(lián)系起來，以其作為基本的計算參照標準。筆者以為，平均年補償費不得低于年工資總額的2/3，上限一般不予限制。但考慮到我國目前國有企業(yè)較多，要注意防止借競業(yè)禁止為名大量侵吞國有資產。筆者考慮用"工資總額"而不用"報酬"作為計算基數，主要因為"報酬"含義是不確定的，"工資"是法律概念，在勞動法上有明確的組成部分。如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算。珠海有關條例規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2。當前，怎樣算是合理的對價沒有統(tǒng)一和權威的標準，建議最高法院盡快作出司法解釋，保障執(zhí)法的統(tǒng)一。

　　如果由于用人單位支付的補償費較少，造成法院不能支持原告的競業(yè)禁止要求的，勞動者原則上應當返還補償費。但是，法院判令返還補償費的前提是原告有要求返還的訴請。

　　2、限制范圍。

    競業(yè)禁止限制的主體范圍不宜過寬。用人單位簽訂競業(yè)禁止合同應當具有可保護利益。只有企業(yè)花費大量人力、物力所開發(fā)的商業(yè)秘密、商譽、經營效益、業(yè)務關系等，才是競業(yè)禁止的動因。瑞士民法典第340條規(guī)定，雇主不能證明存在值得保護的利益的，該競業(yè)禁止協(xié)議無效。目前，從審理的競業(yè)禁止糾紛案件看，存在用人單位不論勞動者從事崗位、文化程度及其是否接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。這種做法使得企業(yè)對其利益不造成威脅和損害的人員給予了競業(yè)禁止補償，而且造成不必要的社會人才浪費，對勞動者來說也是不公平的。這主要由于法律對競業(yè)禁止規(guī)定不明確及其企業(yè)對其認識模糊造成的。筆者以為，企業(yè)應選擇接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員及其高級管理人員簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，達到保護企業(yè)核心秘密和經營利益的目的。對于只具有普通技能且未接觸到用人單位商業(yè)秘密的勞動者簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議原則上無效。由于用人單位的競業(yè)禁止要求造成低下層勞動者生活不恰當的困難且又無合理的競業(yè)禁止理由的，亦當認定競業(yè)禁止協(xié)議無效，如限制對象系殘疾人或文化程度較低的人，除其熟悉的工作外，難以找到其它合適的工作。就是說，用人單位不能對勞動者競業(yè)禁止限制作出合理解釋的，競業(yè)禁止合同無效。但是，法院對當事人競業(yè)禁止理由的審查主要是形式審查，原告對限制作出合理解釋并提供初步證據即可。

　　但是，審查競業(yè)禁止的可保護利益并不說明競業(yè)禁止條款與保密條款是一回事。競業(yè)禁止主要還是通過合同的方式約定違約責任，除可以起到保護企業(yè)商業(yè)秘密目的外，還可達到保護企業(yè)經營利益等目的。同時，是否具有保密義務并非競業(yè)禁止成立的必要要件。然而，勞動者一旦違反了保密條款，承擔的卻是侵犯他人商業(yè)秘密的侵權責任。保密條款說明企業(yè)采取了保密措施，是構成侵犯商業(yè)秘密的要件之一。

　　3、限制時間。可分三種情況：
　　（一）不超過三年。國外競業(yè)禁止年限最長有五年的。目前國內基本達成最長不超過三年的共識〖注釋3〗。筆者以為，該期限是比較合理的。

　　（二）在高新技術領域不超過一年。當前知識經濟時代知識與技術更新節(jié)奏加快，高新技術領域一年就會產生技術與產品的升級換代，因此，競業(yè)禁止限制期限不宜過長。近期，美國第二巡回法院在Earth Web, Inc.訴Mark Schlack違反雇用合同和侵害起商業(yè)秘密一案中，援引1997年的DoubleClick, Inc.訴 Henderson 一案認為，網絡產業(yè)發(fā)展迅速，相關競業(yè)禁止條款期間不宜超過6個月; 美國聯(lián)邦巡回法院認為面對發(fā)展變化迅速且無地域限制的網絡產業(yè)，一年期間的約定過長。該法院最后以原告限制被告在工作間接觸機密資料和雇用合同中競業(yè)禁止條款不合理為由，判決駁回原告禁令主張〖注釋4〗。從國外判例看，競業(yè)禁止期限有縮短趨勢。目前，國內更替周期短的高新技術競業(yè)禁止期限可以考慮一年。審判實踐中，法院應當根據勞動者從事行業(yè)不同有所區(qū)分地確定限制期限，阻止企業(yè)規(guī)避法律阻礙新技術的開發(fā)、傳播與利用，防止企業(yè)限制勞動者參與正當的市場競爭。

　　（三）在特殊情況下，競業(yè)禁止可以不受時間限制。只有勞動者接觸到用人單位核心商業(yè)秘密，而且該秘密系用人單位重點保護的、具有重大利益的商業(yè)秘密，如果該秘密泄露會給用人單位造成重大損失時，用人單位才可以與勞動者簽訂長期或終身的競業(yè)禁止合同。并且，用人單位應給勞動者在競業(yè)禁止期間優(yōu)厚的待遇，保障勞動者能夠過上寬裕的生活。如可口可樂公司可以與掌握可樂配方的勞動者簽訂這種合同。但這只是少數特例。