近一兩年，越來越多的勞動爭議案件中出現了微博、微信等新類型電子證據。無可厚非，伴隨互聯(lián)網等信息技術的發(fā)展，無紙化辦公的普及，微信、微博等愈加融入我們的工作，成為勞動者提供勞動服務、完成工作任務等的一種方式，加之勞資領域的法律體系日益健全，勞動者維權意識不斷增強，在司法審判中，以微信、微博等電子證據將被廣泛使用，作為勞動訴求依據的勞動糾紛案件亦將愈演愈烈。

　　一、概述

　　隨著信息技術的飛速發(fā)展，電子計算機等各類電子設備在社會生活中廣泛運用，越來越多的證據以電子數據的形式表現出來，如電子郵件、網上聊天記錄、電子簽名、網絡訪問記錄等。在越來越多的勞動爭議糾紛案件中出現了微博、微信等電子數據，所要證明的內容囊括了勞動關系的建立、變更、解除，以及入職時間、崗位工資、辭職原因、加班與否的認定等方方面面，且這些新型電子證據往往成為勞動者與單位爭議的焦點以及案件事實認定的重要依據。

　　二、焦點問題

　　2012年之前，微信、微博等作為勞動爭議案件證據的情形并不常見；2012年之后，特別是近一兩年，越來越多的勞動爭議案件中出現了微博、微信等新類型電子證據。無可厚非，伴隨互聯(lián)網等信息技術的發(fā)展，無紙化辦公的普及，微信、微博等愈加融入我們的工作，成為勞動者提供勞動服務、完成工作任務等的一種方式，加之勞資領域的法律體系日益健全，勞動者維權意識不斷增強，在司法審判中，以微信、微博等電子證據將被廣泛使用，作為勞動訴求依據的勞動糾紛案件亦將愈演愈烈。HR從業(yè)者在日常工作中應當學會辨識和收集電子數據。

　　1、電子數據的定性2012年8月，《中華人民共和國民事訴訟法》修訂，電子數據作為證據種類之一，第一次予以明確，電子數據取得了訴訟中的合法地位。2015年1月，最高院公布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)對其作了進一步明確。根據《解釋》的規(guī)定，電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。

　　2、電子數據的類型基于電子數據的概念，根據其來源我們可以講電子數據劃分為兩種常見類型：第一種是應用計算機所產生的證據，如數據文檔、數據圖片等；第二種則是應用網絡技術而產生的證據，如電子郵件、微博、電子聊天記錄、微信等。在常見的新型勞動糾紛案例中，第二種電子數據更為廣泛地被運用。

　　3、電子數據的收集與補強講到電子數據在勞動糾紛案件中的運用，證據的收集不得不提。由于電子數據屬于現代信息技術的產物，屬于一種信息，故其本身并不容易被大家所直接認識，往往需要借助各種電子介質方可呈現，且其本身在傳遞、保管等環(huán)節(jié)是比較容易被篡改的，所以為了實現電子數據的證據作用，在實際操作中，我們建議：

　　（1）及時取證。必要時候可以借助專業(yè)機構，以提高取證的成功率以及證據的證明力。

　　（2）集中存儲、專門管理。集中存儲電子數據便于今后的檢索和管理，也是電子數據安全的保證。企業(yè)級的服務器是公認的集中管理首選介質。如今的電子化辦公系統(tǒng)已經成為了企業(yè)日常運作的基礎。該系統(tǒng)以局域網為平臺，員工處理事務，對外收發(fā)電子郵件、對內溝通交流均通過服務器流轉，這給予了企業(yè)服務器集中記錄數據的便利，杜絕了電子數據的分散。另一方面，服務器本身是相對封閉的電子設備，有機會接觸服務器的人員通常是企業(yè)的專業(yè)技術員工或是具有一定權限的高層，專業(yè)人員的專門管理確保了電子數據的存儲安全。

　　（3）勤于備份、及時更新。其根本目的是達到電子數據最大程度的集中，減少滅失的風險。因為在實踐中，有些電子數據并非通過局域網等流轉而是固定在特定電子設備中，比如考勤記錄，這些數據就需要不定時予以提取、備份。另外，服務器本身也不是萬全的，諸如斷電、漏水等均會造成服務器數據的損壞或滅失。定期備份服務器數據一方面增添了電子數據的存儲安全，另一方面也能幫助服務器騰出更多的存儲空間。

　　（4）證據補強。這里特指收集能補強電子數據的其他證據，比如其他書證、錄音錄像等視聽資料、證人證言、專業(yè)機構出具權威認定等；

　　（5）證據公證。對于作為“呈堂證供”，為了增加其的證明力，我們往往還需借助公證這一途徑，將證據收集的過程全程公證，并將公證書作為證據一并提交。根據《公證法》第十一條規(guī)定，公證機構可以根據自然人、法人或者其他組織的申請辦理保全證據公證，這其中就包含了對電子數據的證據保全公證。經公證的電子數據證據相比其他有明顯的優(yōu)勢：首先，經公證的證據具有法律明確賦予的較高證明力；其次，公證所證明的內容真實、合法、有效；最后，公證保全的電子數據是以法律文書的書證形式提交的，這一改變符合現今司法實踐中偏重物證、書證等傳統(tǒng)證據形式的審理習慣。法律規(guī)定，已為有效公證文書所證明的事實，當事人無需舉證證明，有相反證據足以推翻的除外。

　　4、有效電子數據的要求眾所周知，證據只有具備了“三性”才能成為有效的證據，起到證明案件事實或支持訴求的作用。所謂證據的“三性”，是指真實性、關聯(lián)性和合法性。作為證據類型之一的電子數據，盡管與傳統(tǒng)的證據在表現方式和存在方式上存在很大差異，但同樣需要具備“三性”方可發(fā)揮其作用。

　　（1）真實性，是指證據的形成并非基于一方主觀臆斷或有意偽造，而是一種對客觀事實的反映，可以證明案件待證事實。所以在實際操作中，我們應該做到如實記錄，盡量避免修改或刪減。如確需修改或刪減的，則建議保留修改或刪減痕跡。因為如果不能做到對電子數據的如實記錄，那么電子數據本身內容的可信程度將不值一提。如實記錄是指對電子數據的任何操作都將產生對應的一條記錄。以電子郵件為例，電子郵件的收發(fā)信息，抄送信息，何時被備份保存，何時被刪除都應當如實記錄。

　　（2）關聯(lián)性，是指證據與待證事實有密切關聯(lián)，能夠證明案件中的有關待證事實。電子數據作為有效證據的，其本身必須能以其反映的內容需要符合如下要求，包括但不限于能夠證明相關事實、對系爭問題有實質性意義等。

　　（3）合法性，是指證據的形式以及提取等符合法律規(guī)定。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據，不能作為認定事實的依據。”在實際操作中，很多人認為電子數據的提取需要高端的技術支持，需要將隱藏在數據背后的真相發(fā)掘出來。然通過技術偵測得來的證據可能存在侵犯他人合法權益的法律風險，千辛萬苦的搜集取證換來的可能是一場空。所以，實操中我們務必注意電子數據獲取方式及過程的合法、合理。

　　5電子數據的質證質證是法庭審理的必經環(huán)節(jié)。然在該環(huán)節(jié)，就目前看到的數據顯示，不足二成的當事人認可電子數據反映的事實外，大部分時候，不是被質疑就是被否定，原因就是電子數據存在被篡改、復制等可能。這使得舉證方不得不通過公證、證人輔助等方式對電子證據補強。這再一次向我們彰顯了電子數據的收集和補強的重要性。

　　三、企業(yè)HR關注的熱點問題

　　1、哪些行業(yè)和員工善于利用電子數據作證據？行業(yè)來說，多集中于第三產業(yè)，即我們常說的現代服務業(yè)。該行業(yè)的特性之一就是高度的信息化辦公，電子計算機等各類電子設備使其提供服務必不可少的工具之一。

　　使用的群體則常見于白領階層，且年齡普遍年輕化，一般多集中在35歲以下，對微信、微博等信息交流軟件或平臺熟悉度高，且運用頻繁；工齡普遍中短期，一般都不會超過十年，對企業(yè)的歸屬感不強；學歷普遍偏高，一般在本科以上，對新法新政等信息獲悉迅速且了解充分，證據意識較強。

　　2、勞動爭議中，如何有效提取電子數據？關于電子數據的提取，在前文已有相關介紹，這里重申三個對企業(yè)而言相對務實且關鍵的取證原則和技巧：

　　（1）原始的才是最真實的

　　一般而言，從信息源得到的消息比從他處得到的消息更容易為人信服，那些經過多人或多渠道散播的信息，往往最終變得無人信服。同樣的道理，盡管電子數據具有復制的特性，但是最初產生的原始數據依然有重要的價值。有些電子數據的屬性是無法通過復制得到的，例如數據的形成時間和附帶的權限，這些要素都會因為復制而發(fā)生改變。無論是勞動仲裁還是法院訴訟法官都要求當事人提交證據的原本以供質證，若是電子郵件就不能是轉發(fā)而來的；若是聊天記錄就不能是截取而來。諸如此類的電子數據原本都應掌握在用人單位手里，妥善存儲保管，一旦產生糾紛，將是壓倒對方的證據利器。

　　（2）請第三方提供電子數據

　　一般而言，這里的第三方是指可以掌握電子數據，但又不屬于勞動爭議糾紛的利害關系人。在司法實踐中，無論仲裁員還是法官，都是比較青睞無利害關系的第三方提供的證據，并樂于采納。以電子郵件為例，同樣的電子數據，由gmail等第三方郵件服務商處提取的電郵內容較企業(yè)直接從員工使用的個人設備中提取的電子郵件，可信度更高，被司法審判采納的概率更高。

　　（3）互相關聯(lián)，互相佐證。

　　由于電子數據本身具有易篡改性，所以單獨的一個電子數據，其證明力是極低的，被采信的可能性甚微。然而如果當事人取得了為數不少的電子數據，且這些電子數據之間可以相互印證，那么電子數據本身就可以實現一個自證的體系，那么其所證明的待證事實更容易為大家所信服。在司法審判中，此類的電子數據對于案件的走向還是有一定影響力的。

　　除此之外，在實現電子數據自證體系的同時，當事人也要積極收集其他形式的證據，如物證、書證、視聽資料等，與電子數據形成一個證據鏈，以增強電子數據的證明力。

　　3、電子數據是否可作為認定員工存在違紀行為的依據？眾所周知，企業(yè)對違紀員工進行處理的前提有二，一個是制度前提，另一個則是事實前提。所謂的制度依據是指企業(yè)要有配套的規(guī)章制度，對違紀行為的表現形式、種類以及處罰進行明確規(guī)定，且該制度經過法定民主、公示程序，實際有效適用勞動者；所謂的事實前提則是指企業(yè)對員工違紀行為的固定。沒有違紀行為或者實際存在違紀但并未固定違紀事實的，那么企業(yè)進行違紀員工的單方處理，基本成為海市蜃樓，面臨違法解除風險的可能在九成以上。所以對違紀行為的固定是尤為重要的。

　　在實際操作中，我們看到的違紀事實固定的證據最有效的是一些書證，比如違紀員工本人簽字確認的處罰單、保證書、違紀情況說明等；其次還會伴有一些視聽資料或證人證言、第三方投訴等。那么電子數據是否也可以成為認定員工存在違紀行為的依據呢？從理論上講是可以的。但在實際操作中，由于電子數據的特性，在證明待證事實上往往心有余而力不足。然有效認定存在違紀的現象也是存在的。其實將電子數據結合客觀事實，證明員工存在違紀行為并非不可能。比如證明員工存在曠工的，微信、微博等顯示的員工旅游的照片(注意取證注意點和技巧，具體見前文介紹)，結合員工實際未出勤亦未請假的事實，時間吻合，那么在證明待證事實上的把握是很高的。所以電子數據是可以作為認定員工存在違紀行為的依據的，但又不能僅憑借電子數據，否則會顯單薄，對企業(yè)的員工處理操作造成不必要的不利后果。

　　4、電子數據是否可作為用人單位與勞動者解除勞動關系的合法形式？電子數據是否可以作為解除勞動關系的合法形式，結合實際操作中常見的解除情形，這里分以下幾種情況予以說明：

　　（1）辭職。對于員工辭職，根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，需要書面通知。所以此時如果勞動者通過電子數據，包括電子郵件、微信等形式，嚴格從法律上講，通知的形式不合法，原則上并不必然導致法定結果(勞動關系解除)。當然如果公司認可的，則另說，這就涉及對電子數據的自認了。

　　（2）協(xié)商解除。顧名思義是雙方就解除事宜達成一致，并就權利義務進行明確的解除類型。就此類解除模式，同樣需要簽訂書面的協(xié)商解除協(xié)議，否則并不能有效實現協(xié)商解除的目的。所以，在這種解除情形下，電子數據同樣不能取代書面協(xié)議。

　　（3）過錯性解除。這里是指員工存在嚴重違紀、嚴重失職等情形，用人單位采取單方解除的一種處理類型。過錯性解除，法律并沒有強制性規(guī)定企業(yè)必須通過書面通知的方式方可實現解除效果。在實際操作中，此時的決策權在企業(yè)，企業(yè)僅存在一個通知義務。換言之，只要能證明實際告知員工處理結果即可。所以，如果可以獲得書面簽收材料的最佳，不能獲取的，企業(yè)通過快遞、電子數據等實現通知的，亦是可行的。但在電子數據的運用中，需要保證員工實際知悉為上。

　　4、無過錯性解除。這里多指勞動者存在不能勝任工作、醫(yī)療期滿不能繼續(xù)從事原工作、情勢變更下原勞動合同不能繼續(xù)履行且不能達成變更一致意思表示的情形下的解除類型。根據《勞動合同法》的規(guī)定，此時有兩種操作方式：1)提前30天書面通知進行解除；2)額外支付一個月待通知金進行解除。換言之，如果企業(yè)采用第一種解除操作的，電子數據并非合法形式；然如選擇第二種解除操作的，則法律對于此時解除通知需要以書面形式還是其他形式，并未強制規(guī)定。即企業(yè)借助電子數據實現解除通知是有操作空間的。注意點同樣是證明員工知悉。

　　5、電子數據是否可以作為用人單位向勞動者送達通知等的有效方式？關于送達，法定的送達方式有當面送達、書面送達、公告送達等多種形式。那么電子數據是否可以作為企業(yè)向勞動者送達通知的有效方式呢？在實際操作中，我們也經常看到企業(yè)在與員工簽訂勞動合同或者要求員工填寫員工信息登記表等時，會特別約定送達郵箱信息、送達地址信息等，是否有效？不可否認，如是約定是很有必要的。當無法實現當面送達時，企業(yè)為了實現通知義務，往往會借助其他送達方式。常見的有郵寄送達，一般多采用掛號信或EMS的方式向員工確認的送達地址或者戶籍地址郵寄通知以實現送達目的；此外，通過電子郵件等電子數據向指定郵箱地址、個人設備等發(fā)送通知以實現送達目的，也日益普遍。在后者的操作中，為了有效證明公司已經履行送達義務，我們建議進行追認、跟蹤或者公證等，確保電子數據作為證據使用時的效力。