勞動合同的簽訂

　　勞動合同包括哪些條款

　　法定條款

　　第十七條　勞動合同應當具備以下條款：

　　(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人;

　　(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;

　　(三)勞動合同期限;

　　(四)工作內容和工作地點;

　　(五)工作時間和休息休假;

　　(六)勞動報酬;

　　(七)社會保險;

　　(八)勞動保護、勞動條件和職業危害防護;

　　(九)法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

　　勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

　　查清用人資格，莫簽主體不適格合同。

　　事先了解單位名稱、法人是誰等情況，注意與具備用工主體資格的人直接簽訂勞動合同，對于轉包嚴重的行業要特別小心。比如，《關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》規定，建筑工程項目部、項目經理、包工頭等都不具備用工主體資格。

　　用人單位未簽訂勞動合同的法律責任

　　一、如果用人單位自用工之日起超過一個月，仍然未與勞動者簽訂勞動合同，那么勞動者主張二倍工資是一個什么概念?

　　有些人認為，二倍工資就是在用人單位已經支付每月工資的基礎上，再支付二倍的工資，這是對法律的誤讀。所謂“二倍工資”，簡而言之，就是勞動者可以主張每月的另一倍工資，這里的工資，是指每月應發工資總額，包括基本工資、獎金、加班工資、績效工資等應發工資全額，而非實發工資，也就是說，不得扣除個人所得稅、個人繳交的社保費用等。

　　二、如果用人單位自用工之日起超過一個月，仍然未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者最多可以主張多少個月的二倍工資?

　　有些人以為，只要是用人單位沒有簽訂勞動合同，員工就可以主張二倍工資，而不論多少個月，這種觀點是錯誤的。根據《勞動合同法》第八十二條的規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動合同法》第十四條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”依據上述兩個法律條款的規定，可以得出的結論是，在扣除一個月的緩沖期后，用人單位最多應支付11個月的二倍工資。因為超過12個月的次日起，法律就直接認定用人單位與勞動者已訂立了無固定期限的勞動合同，既然法律已做此認定，那么在未簽勞動合同滿一年之后，用人單位就沒有支付二倍工資的法律責任了。

　　三、用人單位要求與勞動者簽訂勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位是否需要支付未簽勞動合同的二倍工資?回答這個問題需要分兩種情況：

　　第一種情形是：自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位有權書面通知勞動者終止勞動關系，在這種情形之下，用人單位無需向勞動者支付經濟補償金。

　　第二種情形是：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。在這種情形下，用人單位還必須與勞動者補訂書面的勞動合同;勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位有權書面通知勞動者終止勞動關系。在這種情況下，根據《勞動合同法實施條例》的相關規定，用人單位還需要按勞動者工作一年支付一個月工資的經濟補償金，依據法律不朔及既往的原則，這里的補償年限應當從2008年1月1日起算。

　　四、用人單位要求與勞動者倒簽既往的勞動合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位以此解除勞動關系是否合法?

　　用人單位的解除行為是違法的。有些用人單位未依法在用工之日與勞動者簽訂勞動合同，而是在已經超過期限好幾個月甚至將近一年的時候才發現存在的法律風險，于是就強制要求勞動者倒簽勞動合同。比如，我曾經代理的一個勞動案件，員工在用人單位已經工作了4年多，2008年已經簽訂過勞動合同，2009年一直沒有與勞動者簽訂勞動合同，直到2009年11月才要求勞動者補簽勞動合同，要求員工簽訂期限為2009年1月1日至 2009年12月31日的勞動合同，員工不愿意簽2009年11月之前的已過來期限的勞動合同，但愿意簽2009年11月之后的未來的勞動合同，用人單位據此認為勞動者不愿意簽訂勞動合同，解除了與勞動者的勞動關系。用人單位之所以如此處理，是誤認為只要勞動者存在不愿意簽訂勞動合同的情形，公司就無過錯，從而認為公司辭退行為合法，最多支付從 2008年1月1日起算的經濟補償金。但是《勞動合同法實施條例》所規定的勞動者不愿意簽訂勞動合同的情形，是指向未來尚未經過的期間的，對于已經經過的期間，勞動者完全有權拒絕倒簽和補簽，因此，用人單位以此為由解除勞動合同是沒有法律依據的，屬于違法辭退行為，應當按照《勞動合同法》第八十七條之規定，支付勞動者解除勞動關系的賠償金，即從勞動者入職起算，每一年的工齡支付二個月工資。

　　五、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者主張未簽勞動合同的二倍工資，是否有仲裁時效?

　　用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同，有些勞動者因為尚在職，暫時沒有申請勞動仲裁主張二倍工資，等到離職的時候去申請勞動仲裁，這時候就存在一個主張是否已經過了期限的問題。根據《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”。用人單位從勞動者入職之日起的一個月內沒有簽訂勞動合同，已經侵害到了勞動者的合法權益，對此勞動者應當是知道的。如果超過了一年的期間，那么一年之前月份的二倍工資主張就超過了仲裁時效，因此也就無法獲得法律的支持了。

　　用人單位招工過程中的法律風險及其防范對策

　　2008年1月1日《勞動合同法》、 5月1日《勞動爭議調解仲裁法》、 9月18日《勞動合同法實施條例》實行。

　　企業應該從招工、用工、退工這三個環節一一規范。而企業用工是從招聘員工的開始，招聘階段是否存在不合法操作直接會影響到企業后續的用工、辭工。而企業在招聘過程中應該從哪些方面加以注意呢?本律師在代理20多起勞動爭議案件的基礎上，分析總結出企業在招工方面會存在的法律風險及其防范對策，可供企業人事部門參考：

　　一、員工基本信息是否屬實對企業用工影響巨大

　　企業招聘員工是需要成本的，招聘成本有很多因素決定，但是如果對員工基本信息審查不嚴而存在非法用工的話，企業不僅會被有關部門行政處罰，而且對企業的聲譽也是有影響。因此，在招聘過程中對應聘人員的背景進行嚴格審查。當然，不同的企業，對工作人員有不同的要求。但是從法律風險的角度考慮，企業調查員工基本信息應該從以下幾個方面：

　　( 1)年齡是否滿16周歲。 (2)學歷、工作經歷是否屬實。

　　勞動者提供虛假的學歷或工作經歷，存在欺詐的行為，企業可以解除勞動合同并不支付經濟補償金。企業在招聘時應該嚴格審查應聘員工的學歷等信息，可以要求應聘員工簽訂誠信承諾書，如果提供的信息不屬實，可以要求該應聘員工承擔賠償責任。

　　(3)是否與其他企業存在未到期的勞動合同

　　在我國法律框架下，雙重勞動關系是不被承認的。我國《勞動合同法》第91條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除勞動關系的勞動者，給其他單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。因此，企業為防范這種風險，應該檢查該應聘員工與先前單位解除或終止勞動合同的證明，方可與其簽訂勞動合同，錄用該員工。

　　(4)是否存在潛在疾病

　　實踐中，很多企業在招聘員工時，很少要求員工提供身體狀況的證明，也不會安排員工進行嚴格的體檢。勞動合同簽訂后，在履行勞動合同過程中才發現該員工先前存在疾病或者職業病。這樣做的風險在于：我國法律規定，勞動者只要與用人單位建立勞動關系，就至少享有3個月的醫療期，醫療期內的工資不得少于合同約定工資的70%，并且醫療期內不得解除勞動合同。而醫療期滿后按照我國《勞動合同法》第40條規定，也是需要調整工作崗位，如果該員工仍不能從事該調整后的工作的，單位提前一個月通知或者額外支付一個月工資才能解除勞動合同，并且要支付經濟補償金。因此，單位在入職前審查該應聘員工是否存在潛在疾病是非常重要的。對于企業來說，最好的防范措施就是要求擬招用的勞動者提供一定資質醫院出具的體檢證明或由用人單位提前安排擬錄用的員工進行統一的身體健康檢查。

　　二、錄用條件的設定

　　錄用條件的設定對用人單位來說，是十分重要的。按照《勞動合同法》第39條第1項的規定，用人單位在試用期內享有一項權利------勞動者在試用期內不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同并無需支付經濟補償金。但是，這項權利的行使是有條件的，那就是用人單位需證明勞動者不符合錄用條件，如果錄用條件設計的不好或者不夠明確，用人單位使用此款解除勞動合同，就可能存在被認定為違法解除勞動合同的風險，可能要雙倍支付賠償金。

　　在實踐中，很多企業理所當然的認為，試用期可以隨時解除與勞動者的勞動合同。這種想法是不正確的，在試用期內，勞動者可以提前三天通知解除勞動合同。但是用人單位要想在試用期內解除勞動合同的，則需證明勞動者不符合錄用條件。因此，用人單位應該預先在招聘過程中設定好明確的錄用條件，用人單位在設計錄用條件是需要考慮以下幾個方面：

　　1、設定明確具體的錄用條件，要使錄用條件具有可操作性

　　因為在法律層面上用人單位要證明勞動者不符合錄用條件，用人單位要適用該條款來保護自己的權益的話，就必須在招聘時設計明確具體的錄用條件，確定具體明確的考核目標。如銷售等容易量化指標的崗位，可以將一定時間內完成一定的銷售指標作為錄用條件;財務統計等對準確度要求高的崗位，可以將低于一定比率的差錯率作為錄用條件;客服等有服務對象的崗位，可以將服務對象的一定比率的滿意度作為錄用條件。總之，錄用條件的設計應該遵循可操作性、易考核性的原則，如果沒有量化，用人單位很難證明勞動者不符合錄用條件，就很難適用《勞動合同法》第39條第1款來辭退不勝任工作的員工了。

　　2、錄用條件應該事先告知勞動者

　　我國法律規定，用人單位要想自己的規章制度作為裁判的依據的，應該將規章制度告知勞動者。因此，用人單位不僅應該設計錄用條件，而且應該將設計好的錄用條件告知錄用者。如果只是設計好錄用條件而沒有告知勞動者的話，是無濟于事的。具體的告知方法有：招聘員工時明示，并要求員工簽字確認;簽訂勞動合同時發錄用函告知，并要求其簽字確認;在勞動合同中明示錄用條件等。

　　總而言之，在整個招聘員工的過程中，企業要注意這些法律風險，并注意規避，最重要的是要為企業日后的招聘工作建立一套制度，遵照執行。

延伸閱讀：勞動法全文、勞動合同法全文

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