如果“口頭解除終止的事實”成立，但是用人單位主張是勞動者本人口頭辭職或自動離職，但勞動者主張是用人單位口頭辭退勞動者；或者用人單位屬于何種形式解除勞動合同，應當由誰來舉證呢？

　　根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十三條規定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。

　　司法實踐中，有關部門會審查由誰提出解除；屬于雙方協商解除，還是勞動者單方解除，還是用人單位單方解除。按目前法律規定，勞動者單方解除均應通知用人單位，勞動者未通知用人單位自行離開，用人單位可按勞動者單方解除處理的規定。此外，用人單位承擔勞動管理的職責，因此，誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責任應當由用人單位承擔。

　　實踐中還會遇到一種情形，就是用人單位主張自己口頭對勞動者提出“你可以不來上班了”，但是這并非單方解除勞動合同，而是向勞動者提出協商解除勞動合同的動議，而等待勞動者的答復，但是勞動者卻誤以為用人單位單方解除勞動合同，就“自動離職”了，但事后卻狀告用人單位違法解除勞動合同。如果解除勞動合同事實成立的話，如果用人單位不能證明是協商一致解除，將承擔不利的后果。

　　根據《勞動合同法》第五十條第一款規定，用人單位應當在解除或終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。該條款規定表明：出具解除勞動合同的證明是用人單位的法定義務。《勞動合同法實施條例》第二十四條規定，用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

　　如果用人單位對勞動者本人辭職或自動離職的事實未能提供相應證據予以證明，且又未就解除勞動合同符合法律規定進行舉證，可能被認定為用人單位違法解除勞動合同。用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

　　【案例回放】王某于2011年7月21日進入某公司從事廠務及總務課長工作，最近一期勞動合同期限為2011年7月21日至2014年7月30日。2011年7月28日，王某試用期內被部門經理口頭通知解除勞動合同，并結算了工資，但該公司拒絕為王某出具書面的解除勞動合同證明，王某因此向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金4000元。

　　庭審中，王某自述：因與部門經理管理理念沖突，7月28日下午部門經理口頭通知其解除勞動合同，讓其把8天的工資結算了，并令其把辦公電腦、電話、照相機等辦公用品交回公司；7月29日公司就不讓其進公司了。當天王某向鎮勞動保障所投訴該公司違法解除勞動合同，且未依法出具解除勞動合同證明。

　　公司辯稱：王某系口頭辭職，沒有書面的辭職報告或申請，結算工資的原因是王某向部門經理口頭提出辭職。經審理查明：雙方勞動合同已于2011年7月28日解除，公司未依法為王某出具解除勞動合同證明，公司主張王某向部門經理口頭提出辭職的，沒有書面的辭職報告或申請，也未能提供其它證據予以證明。

　　仲裁認為，本案中某公司于2011年7月28日單方解除與王某的勞動合同，未依法出具解除勞動合同的證明，并當庭否認其單方解除勞動合同的事實，未能提供相應證據證明其解除勞動合同符合法律規定，依法應當承擔舉證不能的不利后果，該公司應當向王某支付違法解除勞動合同的賠償金人民幣4000元。